Legittimati pass

Con riguardo invece ai soggetti in capo ai quali configurare una responsabilità derivante da abuso di direzione e coordinamento, la norma individua genericamente due soggetti chiamati ad una responsabilità nell’ambito della gestione unitaria del gruppo: la “società” e “l’ente” che esercitano l’attività di

66

TOMBARI, op. già cit., p.1768; M:R: MAUGERI, Partecipazione sociale e attività di impresa, 2010, p. 272;

direzione e coordinamento. Soffermandosi sul primo soggetto che può svolgere in senso positivo l’attività di direzione e coordinamento, occorre innanzitutto sottolineare che il legislatore nell’art. 2497 c.c. si limita a richiamare il concetto

di società, senza fornire ulteriori indicazioni67; è quindi ipotizzabile che

l’attività di direzione e coordinamento possa essere svolta da qua lsiasi tipologia di società (di capitali, cooperative o di persone) e di conseguenza sorga una

responsabilità ex art. 2497 c.c. indipendentemente dal tipo societario assunto68.

Risulterebbe eccessiva, dinnanzi al silenzio della norma, una interpretazione restrittiva della stessa che vietasse all’una o all’altra tipologia di società l’esercizio della direzione e del coordinamento. Parte della dottrina ritiene che le norme sulla direzione e coordinamento di società “siano trasversali a tutti i tipi di società, non essendo probabilmente lecita neppure una limitazione del soggetto leso alle società di capitali, potendo infatti ipotizzarsi un danno anche ad una società di persone, ad una società cooperativa o ad un consorzio”69

67

GALGANO, Direzione e coordinamento di società, in Commentario del codice civile Scialoja Branca, Bologna, 2005, p. 65; BADINI CONFALONIERI, VENTURA, sub art. 2497 c.c., in Il nuovo diritto

societario, a cura di COTTINO, CAGNASSO, BONFATTI, II, 2004, p. 2168;

. Si tratta quindi di una disciplina operante in presenza di una struttura imprenditoriale di gruppo che prescinde dalla forma giuridica delle imprese che la compongono ed estendibile a tutti i tipi di società. Con riguardo invece al secondo soggetto chiamato ad esercitare una attività di direzione e coordinamento e, in caso di abuso, responsabile nei confronti dei soci e dei creditori sociali occorre segnalare che, come nel primo caso, il legislatore ha

68 Idem; 69

lasciato grande libertà all’interprete70. Ai sensi dell’art. 2497 c.c., si intendono legittimati passivi anche gli enti che imprimono una direzione unitaria nei

confronti di una o più società71; ma come si nota dalla norma, non viene

indicato a che tipologia di enti il legislatore voglia riconoscere tale diritto e potere. Si presuppone possano svolgere un’attività di direzione e coordinamento sia gli enti di fatto che quelli di diritto, ma anche gli enti pubblici non economici, i comitati, le associazioni e le fondazioni; il secondo comma dell’art. 2497 c.c. inoltre, individua una duplice ipotesi di concorso nella responsabilità della società che svolge l’attività di direzione e coordinamento disponendo che “risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia tratto beneficio” e sempre che sussistano gli elementi rilevanti ai fini della responsabilità e come individuati al 1° comma della medesima norma. Secondo un primo approccio alla lettura di questo comma, questo tipo di responsabilità può essere estesa a due categorie di soggetti differenti; da una parte infatti viene indicato chi ha preso parte al fatto lesivo e dall’altra chi ne ha tratto beneficio. Sembrerebbe quasi intento del legislatore voler allargare il novero dei possibili convenuti, sia pure a fronte di un fatto lesivo “principale” causato dalla società o ente che

esercita la direzione unitaria72

70 Idem;

. Sembra quasi che il legislatore inserendo il secondo comma, non abbia voluto riferirsi esclusivamente ai soggetti che

71 Idem; 72

DI MAJO, La responsabilità per l’attività di direzione e coordinamento nei gruppi di società, in Giur.

operano continuativamente nell’ambito delle compagini sociali coinvolte, “ma a qualsiasi soggetto, sia esso persona fisica o giuridica, a prescindere dal ruolo formale che riveste e dalla sua posizione (esterna o interna) rispetto alla società danneggiata ed al gruppo”73

73

Tribunale di Milano, 23 aprile 2008, in Le soc. 2009, 78 e ss;

. Al fine di capire “chi” effettivamente possa rientrare in questa categoria, ipotizziamo: gli amministratori della società capogruppo o i direttori generali che hanno elaborato la direttiva; i componenti dell’organo di controllo della holding, i quali “hanno preso parte al fatto lesivo” mediante “una condotta omissiva” ; gli amministratori della società “dipendente” che hanno proceduto ad eseguire le direttive della capogruppo; il socio di controllo o la holding persona fisica per l’influenza illegittima che hanno esercitato sulla società dipendente; i creditori della società capogruppo che hanno spinto gli amministratori a compiere l’atto lesivo al fine di incrementare la propria garanzia patrimoniale; gli organi di controllo della società etero diretta. Nell’ambito di una attività di direzione e coordinamento, nel corso della gestione di un gruppo, è solito che il consiglio di amministrazione o, più un generale, l’organo amministrativo della società eterodiretta sia chiamato innanzitutto a porre in essere una serie di atti e a rispondere dei danni causati ai soci e ai creditori sociali della società figlia a seguito dell’esecuzione di eventuali direttive dannose. L’atto dannoso per la società etero diretta solitamente viene posto in essere dagli amministratori di quest’ultima e dunque si potrebbe pensare che gli amministratori siano sempre

responsabili solidalmente ex art. 2497 c.c. in quanto partecipanti al fatto lesivo. Al contrario, la disciplina introdotta con la riforma del 2003 ha riconosciuto legittima la direzione unitaria e ha individuato una serie di principi, affinché tale etero direzione possa essere vantaggiosa per il gruppo inteso nella sua accezione più ampia. Da ciò dunque deriva che in tutti i casi in cui gli amministratori della società etero diretta agiscono correttamente nell’adempimento di una direttiva, è esclusa una responsabilità ex art. 2497

c.c.74; se questo è vero, è possibile anche escludere una responsabilità

dell’organo amministrativo della società diretta e coordinata tutte le volte in cui gli amministratori abbiano agito nel rispetto dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale nonostante la direttiva impartita dalla società capogruppo fosse dannosa. Se così non fosse ci si troverebbe dinnanzi ad una situazione in cui da un lato l’amministratore della società etero diretta sarebbe sempre responsabile e, dall’altro, l’organo amministrativo, pur agendo in maniera diligente, sarebbe sottoposto, nel caso di direttiva della holding

dannosa75, alla revoca per giusta causa, qualora non seguisse la direttiva

impartita e non ne desse esecuzione. Infine, si conferma che l’amministratore della società etero diretta, in presenza di direttive dannose per la propria società,

può essere esente da responsabilità, qualora sussistano tre condizioni76

74

DI MAJO, Op.Cit., 2009, p. 549; CHIARA CALAPRETE, Op.cit., 2012;

: che sia stata accertata la situazione di direzione e coordinamento tra la capogruppo e la società etero diretta in cui l’amministratore esercita la propria funzione; che

75 Idem; 76

siano stati rispettati i principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale da parte della società dipendente e, nel caso in cui ci sia comunque un danno,

questo sia stato compensato77; e che il recepimento della direttiva da parte degli

amministratori della società etero diretta sia avvenuto nel rispetto degli obblighi

pubblicitari previsti dalla legge78. Con riguardo invece alla seconda ipotesi di

responsabilità solidale indicata nel 2° comma dell’art. 2497 c.c., va segnalato che la norma stessa, nell’indicare una responsabilità anche a “chi ne abbia tratto consapevolmente beneficio”79. Inoltre, la seconda parte della norma permette di punire, nei limiti “dell’approfittamento consapevole”, gli amministratori di fatto e di diritto della holding o delle società dipendenti che non siano direttamente partecipi della gestione abusiva, oltre che le società sorelle che abbiano beneficiato delle operazioni infragruppo, ma anche i soci di controllo privi di cariche gestorie o che non hanno materialmente impartito

direttive80. Tra i soggetti responsabili ai sensi del 2° comma dell’art. 2497 c.c.

potrebbe rientrare anche una delle società soggette all’attività di direzione e

coordinamento81

77

DI MAJO, Op,cit.,, p. 550;

. L’ipotesi non è molto rara; infatti potrebbe accadere che a trarre beneficio dall’attività di direzione unitaria dannosa per alcune delle società eterodirette sia un’altra società, sempre appartenente al gruppo, ma

78 Ibidem; 79

Ibidem; 80

GALGANO, op cit, p. 118; SBISÀ, La responsabilità della capogruppo, in Rass. Giur. elettr., 2004, p. 685; CARIELLO, op. già cit , in Riv. soc. 2003, 1251;

81 Idem;

diversa da quella danneggiata82. La capogruppo potrebbe avere interesse a investire risorse per lo sviluppo e la crescita di una sola delle società da lei dominate con la conseguenza che le altre ed eventuali società etero dirette potrebbero subire un pregiudizio a fronte di una politica di questo tipo; in questo senso, la società a favore della quale la holding ha effettuato ad esempio un finanziamento, in caso di accertata attività di direzione e coordinamento contraria ai principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale, potrebbe essere chiamata a rispondere solidalmente con la capogruppo per il danno

subito dai soci e dai creditori83. Ovviamente non solo sarà responsabile la

società etero diretta che ha tratto beneficio da tale attività illegittima, ma anche i propri amministratori in quanto veri e propri esecutori delle direttive impartite dalla capogruppo e beneficiari dell’operazione dannosa per le altre società eterodirette.