L’inusitato attivismo dei poteri politici dopo l’11 set tembre e la reazione del potere giudiziario.

Rispetto a questo quadro generale, in cui la modesta reattività della Corte Suprema faceva da contraltare ad un uso equilibrato e comunque marginale, da parte del Congresso, delle ampie facoltà di jurisdiction strip- ping ad esso riconosciute dalla Costituzione, negli anni recenti si deve regi- strare una notevole deviazione31. Tale svolta può essere messa in relazione alla politica antiterrorismo perseguita durante l’amministrazione del Presi- dente Bush Jr, che, per via delle incessanti richieste di concentrazione di potere nelle sue mani, si è meritata l’appellativo di presidenza imperiale32. Tra gli atti che giustificano un simile appellativo è da includere il Military Commission Act (MCA) del 200633. Questo provvedimento legislativo, tra

31 _{Secondo R. H. F}

ALLON, JR., Jurisdiction-Stripping Reconsidered, cit., p. 1046, con riguardo alla politica dell’amministrazione Bush in materia di jurisdiction

stripping, afferma «The Military Commissions Act (“MCA”), adopted in 2006,

marked a deviation from the historical norm».

32 _{Tra gli altri si veda C.S}

AVAGE, Takeover: The Return of the Imperial Presi-

dency and the Subversion of American Democracy, New York, 2007, e J. M. BALKIN, Constitutional Hardball and Constitutional Crises, in Quinnipiac Law Re-

view, n. 26/2008, p. 583: «President Bush pushed hard for an increase in presidential

power, greater secrecy, and limited accountability for the Executive, arguing that these changes were necessary to fight the global war on terror». Le accuse all’amministrazione sono talora anche andate oltre: J. J.PAUST, Beyond the Law:

The Bush Administration’s Unlawful Responses in the “War” On Terror, New

York, 2007, imputa al Presidente Bush di aver adottato comportamenti tecnicamente criminali nel perseguimento della cosiddetta war on terror.

33 _{Pub. L. No. 109-366, 120 Stat. 2600 (2006) (10,18, 28, e 42 U.S.C.), come}

seccesivamente emendato dal Military Commissions Act (MCA), 28 U.S.C.A. § 2241(e) (Supp. 2007), dispone che «No court, justice, or judge shall have jurisdic- tion to hear or consider an application for a writ of habeas corpus filed by or on be- half of an alien detained by the United States who has been determined by the Unit- ed States to have been properly detained as an enemy combatant or is awaiting such determination». La disposizione stabilisce inoltre che «no court, justice, or judge shall have jurisdiction to hear or consider any other action against the United States or its agents relating to any aspect of the detention, transfer, treatment, trial, or con- ditions of confinement of an alien who is or was detained by the United States and

168

l’altro, disponeva un intervento di jurisdiction stripping a discapito delle corti federali con riguardo alla giurisdizione in materia di habeas corpus per i detenuti stranieri considerati enemy combatants. Questi, pertanto, se- condo l’impostazione dell’MCA, avrebbero potuto essere detenuti a tempo indeterminato, potenzialmente fino alla fine della war on terror, senza che su tali detenzioni potesse essere svolto alcun controllo giurisdizionale34.

La Corte Suprema degli Stati Uniti, tuttavia, giudicò costituzional- mente illegittimo il provvedimento con la sentenza Boumediene v. Bush del 2008, che vale la pena ricostruire in sintesi35.

Boumediene era uno di cinque algerini arrestati in Bosnia dalle au- torità di quel Paese nell’ottobre del 2001 per essere sospettati di progetta- re un attacco terroristico contro la locale ambasciata americana. Poiché la Corte Suprema della Bosnia ne aveva ordinato il rilascio vista la carenza di prove a loro carico, essi vennero presi in custodia dalle truppe ameri- cane, trasferiti a Guantanamo Bay ed ivi detenuti senza essere sottoposti

a processo e senza nemmeno essere formalmente accusati36.

La sentenza Boumediene è giudicata da Ronald Dworkin «one of the most important Supreme Court decisions in recent years»37. E ciò non soltanto perché ha costituito un ostacolo particolarmente rilevante nel perseguimento della war on terror come concepita dall’amministrazione

has been determined by the United States to have been properly detained as an ene- my combatant or is awaiting such determination».

34 _{Military Commissions Act (MCA), Pub. L. No. 109-366, 120 Stat. 2600}

(2006). Il provvedimento legislativo è l’apice di un’articolata dialettica tra Corte e Congresso, che prende le mosse dalla sentenza Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004), in cui la Corte riconobbe ai detenuti stranieri di Guantanamo l’habeas corpus sulla base della disposizione legislativa che regola in generale la materia nell’ordinamento americano, ossia 28 U.S.C. Section 2241. Il Congresso approvò dunque il Detainee

Treatment Act (DTA), che modificò la Section 2241 in modo di derogarvi esplicita-

mente e dunque di privare del diritto in parola i detenuti all’estero qualificati come

enemy combatants. Ma la Corte Suprema, a sua volta rispose al Congresso con la

sentenza Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006), che negava l’applicazione re- troattiva di tale modifica legislativa. Solo allora il Congresso approvò il MCA del 2006, che, senza più alcun dubbio sospendeva anche con effetto retroattivo la garan- zia dell’habeas corpus per i cittadini stranieri detenuti dall’amministrazione come

enemy combatants.

35 _{553 U.S. 723 (2008).} 36 _R.D

WORKIN, Why It Was a Great Victory, in The New York Review Books, n. 55-13/2008, p. 18 ss.

37

169 Bush. In effetti, dopo la sentenza United States v. Klein del 187138, si tratta anche del primo caso in cui la Corte Suprema afferma esplicitamen- te l’illegittimità costituzionale di un provvedimento di juirisdiction strip- ping. La sentenza non si fonda invero sull’Art. III, che – come abbiamo visto – conferisce la funzione giurisdizionale ad un corpo giudiziario fe- derale protetto da garanzie di indipendenza, bensì su una diversa disposi- zione. Si tratta della cosiddetta Suspension Clause 39, che è specificamen- te dedicata alla sospensione del diritto all’habeas corpus. Cionondimeno, Boumediene resta di fondamentale importanza anche nella configurazio- ne del potere congressuale di jurisdiction stripping, con l’ovvia precisa- zione che la sua portata non può essere meccanicamente estesa agli altri casi di jurisdiction stripping, almeno quando non ineriscano alla materia dell’habeas corpus.

Al di là delle specifiche considerazioni in materia di Suspension Clause40, l’opinion di maggioranza redatta dal giudice Kennedy dichiara l’illegittimità costituzionale del jurisdiction stripping in questione sulla base di una premessa molto utile per un approfondimento delle riflessioni svolte in questa sede. La dottrina della separazione dei poteri – sostiene il giudice Kennedy – è diretta a tutelare le libertà individuali contro la ti-

38

80 U.S. 128 (1871). Si tratta di un caso relativo agli espropri subiti dai citta- dini del Sud durante la Guerra Civile. Tra di essi coloro che erano rimasti fedeli all’Unione avevano titolo per ottenere la restituzione dei propri beni. Tuttavia, con riferimento ad alcune ipotesi, il Congresso aveva negato la giurisdizione tanto della competente Court of Claims quanto della Corte Suprema (Act of July 12,1870, ch. 251, 16 Stat. 230, 235). La Corte Suprema, in una sentenza non particolarmente chiara nella sua argomentazione, ignorò la disposizione legislativa. Sulla vicenda e sulla valutazione della sentenza, si veda R. H.FALLON,JR., Jurisdiction-Stripping

Reconsidered, cit., p. 1078 ss.

39 _{U.S. Const, Art. I, Sec. 9, Cl. 2: «The Privilege of the Writ of Habeas Corpus}

shall not be suspended, unless when in Cases of Rebellion or Invasion the public Safety may require it».

40 _{L’opinion del giudice Kennedy è assai articolata. Del resto la rilevanza del}

caso meritava un’attenzione particolare. Pertanto, l’argomentazione che giustifica la conclusione considera tutta una serie di questioni che qui si trascurano in quanto non pertinenti al profilo della presente trattazione. Si tratta delle tematiche connesse alla già menzionata Suspension Clause, all’applicabilità dell’habeas corpus con riferi- mento allo status di straniero del detenuto, all’ubicazione all’estero del luogo di de- tenzione, alla natura della sovranità esercitata dagli Stati Uniti sul territorio cubano di Guantanamo Bay, e all’adeguatezza dei procedimenti alternativi all’habeas cor-

170

rannia41. Pertanto, essa richiede che il potere giudiziario possa controllare la legalità degli atti con cui l’esecutivo dispone la detenzione di soggetti, anche se stranieri e anche se detenuti al di fuori degli Stati Uniti42. Così – prosegue Kennedy – non possono essere legislativo ed esecutivo a stabili- re i propri limiti, perché altrimenti si realizzerebbe un sistema in cui agli organi dei due poteri politici sarebbe riconosciuta la facoltà di attivare o disattivare la Costituzione a piacere43. Infatti, l’interpretazione delle di- sposizioni costituzionali – la Corte si riferisce in particolare a quelle sull’habeas corpus – non può essere soggetta alla manipolazione di colo- ro i cui poteri quelle stesse disposizioni intendono limitare44.

A ben vedere, si tratta di una interpretazione che muove dalla stessa prospettiva da cui procedeva, con esisti opposti, quella poca’anzi citata del Prof. Black45. In entrambe le prospettazioni la separazione dei poteri è interpretata enfatizzando il meccanismo dei pesi e dei contrappesi. Sol- tanto che nella ricostruzione di Black il potere congressuale di jurisdic- tion stripping è interpretato come un check del legislativo sul giudiziario. Viceversa, nella ricostruzione di Kennedy, è lo stesso potere giudiziario

41

Si tenga conto in particolare, 553 U.S. 723 (2008), di tale passaggio: «The Framers’ inherent distrust of governmental power was the driving force behind the constitutional plan that allocated powers among three independent branches. This de- sign serves not only to make Government accountable but also to secure individual liberty». Il passaggio è poi rafforzato dal rinvio all’ampia giurisprudenza precedente nello stesso senso. In particolare sono richiamate: Loving v. United States, 517 U.S. 748, 756 (1996), laddove rileva che «Even before the birth of this country, separation of powers was known to be a defense against tyranny»; Youngstown Sheet & Tube Co.

v. Sawyer, 343 U. S. 579, 635 (1952), nella celeberrima concurring del giudice Jack-

son, in cui si sostiene che «the Constitution diffuses power the better to secure liber- ty»; Clinton v. City of New York, 524 U. S. 417, 450 (1998) nella concurring dello stesso Kennedy, il quale aveva già argomentato che «Liberty is always at stake when one or more of the branches seek to transgress the separation of powers».

42 _{Boumediene, 553 U.S. 723 (2008): «the Judiciary will have a time-tested de-}

vice, the writ, to maintain the “delicate balance of governance” that is itself the sur- est safeguard of liberty». Il concetto è spiegato dal giudice Kennedy in questi termi- ni: «Because the Constitution’s separation-of-powers structure […] protects persons as well as citizens, foreign nationals who have the privilege of litigating in our courts can seek to enforce separation-of-powers principles».

43 _{Boumediene, 553 U.S. 723 (2008), secondo cui una diversa interpretazione}

implicherebbe necessariamente che «the political branches have the power to switch the Constitution on and off at will».

44 _{Boumediene, 553 U.S. 723 (2008), dove si afferma che la Costituzione «must}

not be subject to manipulation by those whose power it is designed to restrain».

45

171 nell’applicazione della legge e della Costituzione ad essere inteso, com- plessivamente, quale check sui poteri politici.

Il punto del dissidio – come si vede – è dunque rappresentato dal- la individuazione del potere cui competa l’interpretazione della legge ed in particolare della Costituzione. Infatti, assumere una interpretazione simile a quella offerta da Black – afferma il giudice Kennedy– «would permit a striking anomaly in our tripartite system of government, lea- ding to a regime in which Congress and the President, not this Court, say “what the law is”»46. Non a caso, Kennedy, a sostegno della sua tesi cita la sentenza Marbury v. Madison47, che afferma il potere di judicial review della Corte Suprema. Ciò non deve stupire: che senso avrebbe, d’altro canto, stabilire il judicial review delle leggi se poi il legislatore fosse libero di sottrarvisi togliendo di mezzo il giudice (federale) di cui temesse il giudizio avverso? La risposta di Kennedy è dunque chiara: spetta alla Corte l’ultima parola in materia di interpretazione costituzio- nale, con ciò rivendicando che in questo campo esiste una judicial su- premacy, secondo una dottrina che viene spesso ricondotta nelle sue o- rigini proprio a Marbury v. Madison ma la cui attualità è fortemente contrastata – come vedremo nel prossimo capitolo – da una parte consi- stente e crescente della dottrina americana48.

Un’ultima annotazione rileva in questo discorso con riguardo a Boumediene. Come è stato osservato dalla dottrina americana, la Corte ha normalmente utilizzato il principio della separazione dei poteri con lo scopo di delineare la competenza nei conflitti tra gli altri due Depar-

46 _{Sembra utile riportare integralmente il passaggio di Boumediene, 553 U.S.}

723 (2008): «Even when the United States act outside its borders, its powers are not “absolute and unlimited” but are subject “to such restrictions as are expressed in the Constitution” […la citazione è da Murphy v. Ramsey, 114 U.S. 15, 44 (1885)]. Ab- staining from questions involving formal sovereignty and territorial governance is one thing. To hold the political branches have the power to switch the Constitution on or off at will is quite another. The former position reflects this Court’s recogni- tion that certain matters requiring political judgments are best left to the political branches. The latter would permit a striking anomaly in our tripartite system of gov- ernment, leading to a regime in which Congress and the President, not this Court, say “what the law is”». Tale ultima citazione è la celeberrima espressione contenuta in Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 177 (1803).

47 _{Nota l’identità di argomenti tra Marbury e Boumediene M.J.K}

ATZ, Guanta-

namo, Boumediene, and Jurisdiction-Stripping, cit., p. 397 s.

48 _{Per la dottrina della judicial supremacy, che generalmente si contrappone}

172

tments in casi nei quali la giurisdizione della Corte Suprema stessa con riguardo alla controversia era indiscussa. In Boumediene, invece, per la prima volta la Corte utilizza la dottrina della separazione dei poteri per affermare la giurisdizione sua e del potere giudiziario federale in genera- le, contrastando una opposta decisione assunta in accordo dai due poteri politici. La Corte fa ciò proprio con lo scopo di realizzare la finalità so- stanziale cui la dottrina della separazione dei poteri è diretta, ossia quella di tutelare dall’arbitrio dei poteri politici le libertà costituzionalmente sta- bilite applicando imparzialmente la legge e la Costituzione. In questo

modo si rende evidente – come ha notato Fallon49 – che tale pronuncia,

particolarmente audace nella difesa dell’autonomia del potere giudiziario, si ricollega ad un’interpretazione della separazione dei poteri che enfatiz- za non soltanto la dimensione dei checks and balances ma anche quella del rule of law, che fin dal capitolo precedente abbiamo individuato come la matrice più utile al fine di costruire una più stretta divisione tra organi dei poteri politici e potere giudiziario.

In conclusione, si può osservare che le più recenti vicende inerenti all’uso del potere congressuale di jurisdiction stripping rivelano alcuni sviluppi interessanti. Il legislatore aveva infatti abbandonato il tradiziona- le self restraint impiegato nell’adozione di provvedimenti di tal fatta, no- nostante la Costituzione apparisse particolarmente permissiva in ordine a questa facoltà del Congresso (almeno sulla base di un’interpretazione let- terale). A ciò ha però corrisposto un maggior attivismo della Corte Su-

49

Sul punto si veda R.H.FALLON,JR., Jurisdiction-Stripping Reconsidered, cit., p. 1062 s., il quale afferma che la Corte Suprema fa derivare il proprio ruolo di necessario interprete autoritativo della Costituzione dalle due dottrine della se-

paration of power e del rule of law. Per Fallon essa infatti afferma «the idea that

the separation of powers and the rule of law require authoritative exposition of the Constitution by the federal judiciary as a whole or the Supreme Court in particu- lar». In realtà il rule of law non è mai citata – quantomeno esplicitamente – in

Boumediene, fatta eccezione per i caustici dissentings del presidente Roberts e del

giudice Scalia. Con riguardo all’opinione di maggioranza, il primo si domanda, 553 U.S. 723 (2008): «So who has won? […] Not the rule of law, unless by that is meant the rule of lawyers, who will now arguably have a greater role than military and intelligence officials in shaping policy for alien enemy combatants. And cer- tainly not the American people, who today lose a bit more control over the con- duct of this Nation’s foreign policy to unelected, politically unaccountable judg- es». Il secondo invece chiosava, 553 U.S. 723 (2008): «It is a sad day for the rule of law when such an important constitutional precedent is discarded without an

173 prema50, la quale, sulla base di una lettura più stringente della separazio- ne dei poteri, ha potuto affermare che le political branches non possono liberarsi del controllo giurisdizionale sui loro atti manipolando la giuri- sdizione stessa. Come anticipato, in effetti è dubbio che si possa attribuire portata generale a tale pronunciamento della Corte Suprema, giacché esso è limitato all’ambito della garanzia dell’habeas corpus. Esso, tuttavia, re- sta pur sempre fondato su di una premessa passibile di lettura estensiva, come dimostra il fatto che non mancano, nella dottrina americana, voci

favorevoli a riconoscere la portata generale di Boumediene51. Se

l’indirizzo fosse confermato ed esteso nelle sue conseguenze, gli ampi poteri di jurisdiction stripping riconosciuti al Congresso dalla dottrina tradizionale, ne risultrebbero assai ridimensionati. All’opposto, il filone giurisprudenziale che afferma la judicial supremacy risulterebbe rafforza- to da una lettura più rigida dell’attribuzione alle corti federali del potere di dire what the law is. Conseguentemente, la tutela giurisdizionale dei diritti non potrebbe più essere costretta ad accontentarsi della giurisdizio- ne statale, dovendo viceversa poter sempre contare sui giudici federali, i quali, come si è detto, risultano maggiormente garantiti sul piano della loro indipendenza e separazione dai poteri politici.

50

Si tratta della tesi sostenuta convincentemente da M.J.KATZ, Guantanamo,

Boumediene, and Jurisdiction-Stripping, cit., p. 420 s.: «it may well have appeared

to the Boumediene Court that Congress simply was not up to the task of counter- balancing an imperious executive. Thus, the Court may have decided to take that role upon itself. […T]he Court may have been responding to a sense that the Presi- dent was out of control and that Congress was not likely to stand up to him. Perhaps this was a time for action, rather than avoidance. The idea of one acting as a rubber stamp for another, as often seems to happen in the war on terror, would seem prob- lematic – perhaps problematic enough to warrant the third branch in stepping up to serve as a check to the other two».

51 _{M M.J.K}

ATZ, Guantanamo, Boumediene, and Jurisdiction-Stripping, cit., p. 395: «Boumediene was a habeas case. Though habeas-stripping may conceptually be understood as a subset of jurisdiction-stripping, the Court did not characterize the case as a jurisdiction-stripping case. Rather, the Court addressed the case as a habeas case. However, […] the principles the Court used to decide Boumediene effectively provide answers to the jurisdiction-stripping debate». Vedi anche S. I.VLADECK,

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