4. La disciplina post-rivoluzionaria: il Tribunal de cassation
4.1. L’impostazione teorica del Tribunal de cassation
4.2.2. L’infondatezza del preteso carattere non giurisdizionale
Se finora si è cercato di porre l’attenzione su quei profili di incongruità e di contraddizione relativi alle premesse ideologiche poste a fondamento del Tribunal de cassation, andando per certi aspetti oltre le norme specificatamente disciplinanti l’organo di cassazione95, occorre ora soffermarsi su quelle disposizioni del Decreto istitutivo che tendono a smentire il preteso carattere non giurisdizionale dell’organo in esame; si fa in particolare riferimento alle norme che riconoscono ai privati la facoltà di proporre ricorso ed all’art. 3 che individua tra i motivi legittimanti la cassazione della sentenza anche gli errores in procedendo.
Per quanto concerne l’impulso di parte occorre preliminarmente sottolineare come, a differenza della cassation dans l’intérêt de la loi che, come si è avuto modo di osservare, veniva specificatamente disciplinata dall’art. 25 del Decreto istitutivo, il ricorso del privato
93 v. retro, nota 76.
94 Cfr. CALAMANDREI P., (a cura di CAPPELLETTI M.) Op. giur. Vol. VI, op. cit., §166, p. 436.
95 Si fa riferimento al discorso relativo al référé législatif facultatif che, pur non investendo direttamente il Tribunal de cassation – a cui non era applicabile – è risultato funzionale per individuare l’intrinseca fragilità
delle asserzioni relative al suo fondamento ideologico, ossia il principio della separazione dei poteri e l’utopia della Legge.
litigante non fosse in realtà legittimato da una determinata disposizione ma si ritenesse implicitamente previsto dai continui riferimenti, nel testo, alla “demande en cassation” 96. È quindi pacifico ritenere come, già dalla sua originaria impostazione, il Tribunal de cassation assumesse profili di giurisdizionalità: il ricorso del privato non è altro infatti che l’espressione dello jus litigatoris che, sostanziandosi in un diritto di impugnazione teso ad ottenere una pronuncia che incida sul merito, non risponde che ad esigenze di giustizia97. La questione, in verità, è molto più complessa e dibattuta rispetto a quanto qui ora esposto; va infatti rilavato come a tale impostazione, relativa alla natura giurisdizionale dell’organo di cassazione francese, si contrapponesse con forza CALAMANDREI secondo cui l’impulso di parte non costituiva che una «fondamentale deviazione dall’intento iniziale dell’istituto»98.
In particolare, secondo l’autore la possibilità data alle parti «che si sentissero lese da una sentenza non impugnabile per altra via, di presentare al Tr. di cass. una demande en cassation [qualora] credessero che la sentenza stessa contenesse una contravention expresse au texte de la loi» e il fatto che «alla decisione che il Trib. di cass. doveva prendere su consimili domande si dettero forme presque judiciaires99» non dovesse far credere che con ciò, ossia «per il solo fatto che il Trib. di cass. era chiamato a decidere [con forme giudiziarie] su una domanda di parte, [che] esso assumesse natura schiettamente giurisdizionale nell’interesse dei privati contendenti»100. La giustificazione addotta dal CALAMANDREI si risolve infatti nell’individuazione, nel ricorso di parte, di una
strumentalizzazione a fini pubblicistici: l’interesse del privato non era altro che un interesse mediato, «una spinta che, sia pure con forme apparentemente giudiziarie, metteva il Trib. di cass. sulla via di esercitare la sua funzione non giurisdizionale» ossia quella di
96 Ad esempio già all’art. 2 che individua, tra le funzioni attribuite al Tribunal de cassation quella di
«prononcer sur toutes les demandes en cassation» [v. retro, nota 61]. L’implicito riferimento alla facoltà delle parti private di ricorrere in cassazione mediante la proposizione della demande è evidente poi nel disposto di cui all’art. 17, secondo il quale: “L’intitulé du jugement de cassation portera toujours, avec le
noms des parties, l’objet de leur demande, et le dispositif contiendra le texte de la loi ou des lois sur lesquelles la décision sera appuyée” [v. retro, nota 53].
97 In questo senso, SPANGHER G., Trattato di procedura penale, op. cit., p. 637.
98 Cfr. CALAMANDREI P., (a cura di CAPPELLETTI M.) Op. giur. Vol. VI, op. cit., §168, p. 439.
99 Il giudizio prevedeva infatti «garanzie di pubblicità con un dibattimento orale in contraddittorio tra la parte
interessata a ottenere la cassazione e quella interessata al mantenimento della sentenza, con le stesse norme di procedimento che erano fissate dal Regolamento 1738 per il Conseil des parties», ivi, p. 443.
reprimere «gli attentati contro la volontà del legislatore compiuti dall’autorità giudiziaria durante la decisione delle private controversie»101.
Tale impostazione non pare esente da critica: va infatti rilevato come, se anche si volesse individuare nello jus litigatoris (rectius, il ricorso di parte) lo “strumento” e nello jus constitutionis (rectius, l’esatta osservanza ed applicazione della legge così come formulata dal Legislatore) il “fine”, bisognerebbe ammettere, per citare SPANGHER, che
«in realtà, lo strumento non era coerente con il fine»102. L’autore, nell’individuare tra le due tutele esigenze e sensibilità diverse103, rileva infatti che, se il “fine” della Cassazione fosse veramente stato esclusivamente quello di tutelare lo jus constitutionis, al di fuori del merito della controversia, «il giudizio in cassazione non [avrebbe dovuto configurarsi] come giudizio di impugnazione, bensì come un giudizio incidentale in cui la questione di merito veniva evocata solo come presupposto per la rilevanza della questione giuridica da decidere», ma ciò non fu così disposto nel Decreto istitutivo ove la Cassazione «attivata dal ricorso-jus litigatoris si è autoriformata come giudice dell’impugnazione» ed in questo senso, prosegue SPANGHER 104, «è difficile costruire un giudizio di impugnazione che declassi lo jus litigatoris a una specie di interesse legittimo, che riceve tutela solo e nella misura in cui coincida con lo jus constitutionis».
A prescindere ora dall’interesse sotteso al ricorso, il carattere anche solo parzialmente giurisdizionale dell’organo di cassazione può evincersi dal fatto stesso che il Decreto istitutivo, nel concedere al privato la facoltà di ricorso e subordinando quest’ultimo al verificarsi di determinate condizioni, aveva posto in capo al Tribunal de cassation lo specifico compito di valutarne l’ammissibilità esprimendo quindi un giudizio che prendeva la forma, lo riconosce lo stesso CALAMANDREI, di «ver[a] e propri[a] decision[e] con carattere giurisdizionale, coll[a] qual[e] il Tr. di cass. giudicava se esistesse o no a favore del ricorrente una volontà di legge che gli garantisse il diritto di ricorrere»105.
101 Ibid.
102 Cfr. SPANGHER G., Trattato di procedura penale, op. cit., p. 637.
103 Ci si riferisce al fatto che mentre lo jus litigatoris risponde ad un’esigenza di giustizia senza però essere
indifferente alla legalità, lo jus constitutionis, noncurante del merito ed estraneo alla logica delle impugnazioni, risponde ad un’esigenza di legalità senza preoccupazione alcuna rispetto ai profili di giustizia.
104 Cfr. SPANGHER G., Trattato di procedura penale, op. cit., p. 637. Del resto appare debole
l’argomentazione sostenuta dal CALAMANDREI con riferimento alle difese delle rispettive parti nel giudizio dinnanzi al Tribunal de cassation che assumevano per esso rilievo, secondo l’a., «soltanto per essere meglio edotto sulla offesa fatta dal giudice alla legge e sulla opportunità di esercitare il proprio potere di censura». cfr. CALAMANDREI P., (a cura di CAPPELLETTI M.) Op. giur. Vol. VI, op. cit., §172, p. 445.
105 CALAMANDREI, pur riconoscendo il carattere giurisdizionale delle decisioni relative alle questioni
Le medesime considerazioni possono altresì svolgersi con riferimento alla previsione, nel Decreto istitutivo, di cassazione per errores in procedendo che rappresenta anch’esso, secondo CALAMANDREI, una «deviazione dal profilo originario dell’istituto»106.
Occorre infatti rilevare come l’estensione circa la cognizione del Tribunal de cassation, operata dalla disciplina positiva con riferimento ai vizi del rapporto processuale, mal si conciliasse con l’idea politica che il Maestro fiorentino aveva dell’istituto: CALAMANDREI
sottolinea infatti come il fine ultime dell’organo di cassazione fosse, a quel tempo, da individuarsi non tanto nella repressione circa le violazioni di legge o, per essere maggiormente precisi, nell’oggettiva non conformità della sentenza al diritto obiettivo, quanto nell’intenzionale ribellione del giudice al legislatore, posta in essere mediante l’esercizio di una illegittima attività nomopoietica.
La giustificazione alla cassabilità per inosservanza di formalità processuali – che parrebbe addotta dall’Assemblea nazionale sulla base della considerazione che anch’esse avrebbero rappresentato una violazione di legge da parte dell’autorità giudiziaria – non convince infatti CALAMANDREI che rileva come questa verrebbe in realtà «a travisare il significato politico della cassazione, in quanto non [avrebbe tenuto] conto della profonda differenza che passa dal punto di vista politico tra la violazione di legge commessa dal giudice in iudicando e quella commessa dal lui in procedendo: la prima, infatti, costituisce un abuso di quella facoltà di “dichiarare” la legge in concreto, di comandare in vece della legge, che forma l’ufficio caratteristico ed esclusivo del giudice, mentre la seconda non differisce da quella semplice inesecuzione di un precetto giuridico che può esser commessa da ogni funzionario e da ogni cittadino, cosicché nella prima e non nella seconda può vedersi quella sostituzione della volontà del giudice alla volontà del legislatore che la Rivoluzione francese tanto paventava, e per impedire la quale istituì appunto il Tr. di cassazione»107.
cassazione individuando nel ricorso una semplice deviazione rispetto al modello originario la quale se non altera all’origine la qualità non giurisdizionale dell’organo di cassazione, costituisce la «porta aperta attraverso la quale si insinuò nel Tr. di cass. quel carattere di organo giurisdizionale ch’esso, nella mente dei suoi fondatori, non doveva avere» Cfr. CALAMANDREI P., (a cura di CAPPELLETTI M.) Op. giur. Vol. VI, op.
cit., §172, pp. 445-446.
106 Ivi, nota 96, §174, p. 450. Particolare attenzione potrebbe essere posta in realtà sulla diversa terminologia
adottata dal CALAMANDREI che, se con riguardo al ricorso di parte indirizza la deviazione all’ “intento
iniziale” [v. retro, nota 97], con riguardo alla cassazione per vizi processuali la indirizza al “profilo originale”. Di ciò si renderà conto in seguito.
D’altra parte, anche a voler concordare con l’impostazione prospettata dal Legislatore rivoluzionario, che in estrema analisi annulla qualsiasi differenza tra la cassazione per errores in procedendo e quella per errores in iudicando, la norma positiva la contraddice ab origine: qualora infatti si volesse porre l’accento sulla “trasgressione del giudice alla norma”, che sia quest’ultima di natura sostanziale o procedurale, il disegno del Legislatore del 1790 potrebbe dirsi compiuto solo se fosse realmente sanzionata ogni violazione di legge, non solo sostanziale, ma anche procedurale poiché, come osserva giustamente CALAMANDREI, «in ogni trasgressione, anche se con diversa gravità d’effetto sulla validità della costituzione processuale, esiste ugualmente grave la volontà di offendere la legge»108. La contraddizione, entro tale sistema, si evince infatti non solo con riguardo agli errores in iudicando, che come si è avuto modo di vedere assumono rilievo solo se espressi nel texte de la loi, ma soprattutto con riguardo agli errores in procedendo, qui analizzati, ove l’art. 3 del Decreto istitutivo ne limita la sindacabilità in sede di cassazione alla sola ipotesi in cui la trasgressione concerna una forma processuale prevista a pena di nullità. In altre parole: la concezione posta alla base dell’inclusione degli errores in procedendo tra i vizi legittimanti il ricorso in cassazione, ossia l’idea di un maggior rilievo «più che al diverso effetto obiettivo, alla uguale causa subiettiva, [e] cioè all’intenzione del giudice di agire in modo diverso da come avrebbe dovuto agire secondo la legge»109, se avrebbe avuto senso nel caso in cui la norma avesse espresso quello che CALAMANDREI definisce come “criterio
politico”, ossia la censura di ogni trasgressione della legge processuale, viene smentita dalla concreta previsione normativa che, invece, nel considerare rilevanti in sede di cassazione solo le trasgressioni a quelle leggi che prescrivono formalità processuali a pena di nullità, esprime nient’altro che un “criterio processuale”.
Ebbene, è proprio da quest’ultima previsione che si evince uno degli indici di giurisdizionalità dell’organo di cassazione: l’ammettere il ricorso ogniqualvolta si verificasse una violation des formes de procédure prescrites sous peine de nullité110,
108 Ivi, p. 448.
109 Ibid. L’a. sottolinea infatti come i Legislatori della Costituente, forse inconsciamente influenzati dalle
concezioni giuridiche dell’ancien régime, nel considerare la cassazione come un’arma di difesa contro l’attacco del giudice, «ritenevano che la condizione sufficiente per ricorrere ad essa si fosse verificata tutte le volte che il giudice aveva agito contro la legge, anche se questo “agire” non era stato un “giudicare” contro la legge».
110 Art. 3.2, Decreto istitutivo: “Et jusqu’à la formation d’un Code unique des lois civiles, la violation des formes de procédure prescrites sous peine de nullité, et la contravention aux lois particulières aux différentes parties de l’Empire donneront ouverture à la cassation”, cfr. TARBÈ DES SABLONS A.P., Cour de cassation.
trasformava il Tribunal de cassation da organo di nomofilachia a organo di giustizia, da strumento di repressione circa le ingerenze del potere giudiziario su di quello legislativo a strumento giudiziario di tutela contro le irregolarità formali del processo. Di ciò, è lo stesso CALAMANDREI a darne atto rilevando come «l’istituto che, per servire all’interêt de la loi, avrebbe dovuto interamente prescindere dalla giustizia concreta delle singole decisioni giudiziarie, veniva così a porsi a servizio della giustizia, in quanto, col garantire ai litiganti la regolarità delle forme processuali, assicurava ad essi il retto funzionamento dello strumento attraverso il quale la giustizia viene resa. Poiché, come gli autori francesi riconoscono, quando la legge impone l’esatta osservanza delle forme giudiziarie essenziali, mira a tutelare, anziché il principio della separazione dei poteri, le esigenze di una corretta giustizia, la cassazione per error in procedendo (…) non tendeva più ad eliminare un conflitto fra legislatore e giudice, ma solo a toglier efficacia giuridica ad una decisione viziata da qualche difetto di costruzione. Talchè diverso significato aveva la cassazione, secondochè avveniva per contravention à la loi o per violation des formes: nel primo caso la sentenza, pienamente valida dal lato processuale, veniva tolta di mezzo da una causa esterna, cioè da un interesse pubblico superiore, distinto da quell’interesse pubblico per cui è istituita la giustizia civile, che si opponeva al mantenimento di essa; nel secondo caso la sentenza, nata da un procedimento viziato e quindi affetta essa stessa da un difetto di origine, veniva a perdere il suo vigore per una causa interna, perché cioè una parte metteva in evidenza e faceva accertare le conseguenze della imperfezione da cui la sentenza era affetta»111. Da ciò un diverso ufficio del Tribunal de cassation che, annullando una sentenza viziata in quanto basata su di un procedimento nullo, «non compieva in sostanza un atto di censura giudiziaria, ma un vero e proprio atto di giurisdizione consistente nell’accertare se esistesse nel ricorrente l’interesse e il diritto di ottenere l’annullamento della sentenza denunciata»112.
Finora si è cercato di dar conto di quei profili di incongruenza che, nel passaggio dall’impostazione teorica a quella pratica, caratterizzarono la disciplina originaria del Tribunal de cassation e, in particolar modo, ci si è soffermati su quelle previsioni normative che ne evidenziarono il carattere – anche solo parzialmente – giurisdizionale e
Lois et règlements, op. cit., §520, p. 242 consultabile altresì sul sito internet: http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k65533905/f256.image.
111 Cfr. CALAMANDREI P., (a cura di CAPPELLETTI M.) Op. giur. Vol. VI, op. cit., §174, p. 449. 112 Ivi, p. 450.
che CALAMANDREI apostrofa come “deviazioni”. Ora, al fine di individuare ciò che
storicamente fu la Cassazione francese, occorre in conclusione riflettere su di un ultimo quesito: rispetto a che cosa, le previsioni relative al ricorso di parte e alla sindacabilità degli errores in procedendo, rappresentano delle “deviazioni”?
CALAMANDREI, in quella che parrebbe una sinonimia, definisce la previsione normativa
relativa all’impulso di parte come “deviazione all’intento iniziale dell’istituto”113 e l’ampliamento dei motivi di ricorso agli errores in procedendo come “deviazione al profilo originario”114 dello stesso.
Tale conclusione non potrebbe essere più ambigua: nonostante la divergenza nelle espressioni utilizzate è pacifico che il Maestro attribuisca ad esse un unico significato, relativo ossia all’individuazione nell’originaria ontologia della Cassazione francese di un istituto posto a tutela dello jus constitutionis al fine di reprimere gli attentati che il potere giudiziario poteva porre in essere a danno di quello legislativo e, per ciò stesso, un istituto dalla natura inizialmente non giurisdizionale.
La critica che potrebbe essere mossa a tale impostazione trova origine proprio con riguardo alla profonda diversità che intercorre tra le espressioni ora in esame: se infatti con l’una – l’intento iniziale dell’istituto – non può che intendersi “l’intento iniziale del legislatore”, con l’altra – il profilo originario dell’istituto – si deve necessariamente fare riferimento all’impostazione che concretamente l’organo aveva ab origine. In altre parole: se la prima espressione rappresenta nel Sein-Sollen l’istituto, la seconda lo identifica nel Sein. Separare e distinguere le due ipotesi, soprattutto all’interno di un tema come quello della Cassazione, risulta di singolare priorità al fine di evitare di cadere in quello che TARUFFO definisce come il “wishful thinking”, «ossia l’abitudine a pensare che la realtà sia fatta proprio come la si vuole, e a scambiare per realtà le proprie teorie»115.
La deviazione deve essere riferita alla prima delle due espressioni, ossia all’intento iniziale, o in altre parole, al Tribunal de cassation così come prescrittivamente inteso. A differenza del Conseil des parties, che nasce come organo politico a tutela del sovrano legislatore e solo successivamente viene ad assumere profili di surrettizia giurisdizionalità a favore del privato litigante116, il Tribunal de cassation vede già dalla sua positiva
113 v., retro, nota 97. 114 v., retro, nota 105.
115 Cfr. TARUFFO M., Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, Il Mulino, Bologna, 1991, p. 8. 116 Si ricorda come la demande en cassation non sorga contemporaneamente all’istituzione del Conseil des parties, il quale, in origine, procedeva all’annullamento solo su impulso sovrano.
istituzione nel Decreto del 1790 quegli indicatori circa il carattere inizialmente giurisdizionale dell’organo che sono il ricorso su istanza di parte e la sindacabilità degli errores in procedendo. Tale constatazione non sfugge infatti a MAZZARELLA che, con una
pungente critica a CALAMANDREI afferma: “secondo la teoria della natura meramente politica, e non giurisdizionale, dell’originario organo di cassazione, è evidentemente impossibile spiegare il fatto per cui il Tribunal si metteva in moto con effetti pratici solo su una demande en cassation della parte. Da qui la tentazione di «mettere tra parentesi» il ricorso del privato; e in questo senso è stato detto difatti che il ricorso per cassazione non avrebbe fatto parte del «profilo originario» dell’istituto della Cassazione. Parte di codesto profilo originario avrebbe fatto, invece, la denuncia del Commissaire du roi, proposta al fine di ottenere d’ufficio l’annullamento della sentenza a prescindere dalla volontà dei litiganti. Se si pensa che tanto il ricorso della parte quanto quello del Commissaire du roi erano entrambi previsti nel decreto istitutivo del Tribunal del 1790, ci si accorgerà subito che la «originarietà» del profilo dell’istituto, nonostante l’impiego del termine usato, non aveva né ha in realtà alcuna rispondenza storica. Si tratta, in fondo, di un modo di sistemare i dati della storia in base ad un criterio pre-formulato, la cui aderenza alla realtà delle cose è però del tutto problematica”117.
La soluzione che, sulla base di tali considerazioni, parrebbe la più appropriata è infatti quella per cui, nonostante in teoria il Legislatore rivoluzionario volesse creare un istituto innovativo, espressione delle dottrine e degli ideali di quel particolare periodo storico, il Tribunal de cassation, fin dalla sua istituzione, non poté che essere rappresentazione di un organo di giurisdizione dal momento che, lo osserva giustamente SATTA, il riconoscimento
circa l’impulso privato alla cassazione e l’estensione della stessa agli errores in procedendo non sono che la prova di quanto «le esigenze della realtà fossero più forti di ogni ideologia»118.
In questo senso, e a posteriori, non si può negare la lungimiranza di CHABROUX che, già