L’opportunità di una valutazione complessiva dei contratti tra imprese non, quindi, separata dalla disciplina riferita ai contratti in generale, viene avvalorata dall’ analisi del c.d. “diritto comune europeo”122
.
I “contratti d’impresa”, considerati quale categoria unitaria, sono caratterizzati, dal punto di vista soggettivo, dalla partecipazione dell’imprenditore all’attività imprenditoriale e, da quello oggettivo, dalla circostanza che, attraverso essi, viene ad esplicarsi l’attività d’impresa.123
Tali tipologie di contratti non sembrano, infatti, trovare riscontro nella logica della normativa europea124.
Il legislatore europeo, pertanto, non costruisce le singole discipline facendo riferimento alla qualità di imprenditore, ma a quella di
120 V. B
ELLOMIA, La responsabilità precontrattuale tra contrattazione civile, del consumatore e di
impresa, Giuffrè, Milano, 2012, 45 ss.
121 P.P
ERLINGIERI, La contrattazione tra imprese, cit., 334. 122 R.S
ENIGALLIA, Decentramento legislativo, moltiplicazione di codici e differenziazione sistemica, in Europa dir. priv., 2006, 137 ss.
123
A. FALZEA, Il diritto europeo dei contratti d’impresa, cit., 26 ss., sostiene che l’interrogativo centrale è se i contratti d’impresa siano, più che una figura contrattuale, un insieme di modelli negoziali caratterizzati da peculiarità comuni tali da avallarne la qualificazione in termini di autentica categoria dogmatica.
124 A.G
ENTILI, I contratti d’impresa e il diritto comune europeo, in Riv. dir. priv., 2006, 7 ss., il quale, interrogandosi sulla compatibilità dei contratti d’impresa con il c.d. “diritto comune europeo”, procede ad un raffronto tra le caratteristiche di tale categoria contrattuale , così come elaborata , e le finalità di tutela perseguite a livello sovranazionale.
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professionista, coincidendo, quest’ultima, soltanto in parte con quella di imprenditore125.
Non disciplinando, il diritto europeo, contratti diversi da quelli posti in essere tra professionista e consumatore126, la rilevanza pratica della distinzione sulla quale si poggia la nozione di contratti d’impresa svanisce127.
Secondo questo orientamento dottrinale, sarebbe più opportuno non fare riferimento a categorie astratte e generalizzanti (come quella delle tipologie contrattuali) 128ma a ipotesi di contrattazione caratterizzate da concreti squilibri delle posizioni contrattuali.
Unicamente in relazione a tali contratti, caratterizzati da più o meno forti squilibri tra le parti, potranno essere ammessi integrazioni, adeguamenti e deroghe alle norme disciplinanti il contratto in generale129.
Si potranno, quindi, configurare contratti intercorrenti tra due imprenditori in condizioni di parità; contratti stipulati tra imprenditori dotati di diversa forza contrattuale (il cui paradigma normativo più
125 E.G
UERINONI, I contratti del consumatore. Principi e regole, cit., 54 ss.; G.ALPA, I contratti del
consumatore, Giuffrè, Milano, 2014, 76 ss.
126 A.G
ENTILI, I contratti d’impresa e il diritto comune europeo, cit., 17, sottolinea la latitudine del concetto di professionista, più ampia rispetto a quella di imprenditore. Rientrano nella categoria anzidetta anche i contratti professionali stipulati da soggetti che non sono imprenditori, quali, ad esempio, gli enti morali esercenti impresa, gli esercenti professioni liberali, i piccoli imprenditori e gli imprenditori non commerciali.
127
G.VETTORI, Il contratto dei consumatori, dei turisti, dei clienti e degli investitori e delle imprese
deboli, Cedam, Padova, 2013, 67 ss.
128A. F
ALZEA, Il diritto europeo dei contratti d’impresa, cit., 8, il quale rileva come il mero riferimento all’ attività d’impresa e alla qualità di imprenditore di uno o di entrambi contraenti, e non anche agli interessi da essa perseguiti, non vale a configurare gli atti di commercio come autonoma categoria negoziale.
129 G.A
GRIFOGLIO, Abuso di dipendenza economica e l’asimmetria nei contratti d’impresa, in Contr.
e impr., 2008, 1338, il quale sottolinea da un lato, la rilevanza dell’ autonomia privata nell’ambito
della contrattazione d’impresa, dall’altro l’importanza degli interventi limitativi di tale libertà, finalizzati al perseguimento dell’ ordine pubblico di protezione , consistente nella difesa dei soggetti deboli, e dell’ordine pubblico di direzione, consistente nell’orientare i comportamenti dei soggetti contrattualmente più forti al perseguimento degli obiettivi dell’ Unione Europea.
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importante è rappresentato dalla disciplina in tema di subfornitura); e, infine, contratti le cui parti sono un professionista ed un consumatore130.
I contratti d’impresa, pertanto, nella prospettiva del diritto contrattuale europeo, costituiscono soltanto uno dei tipi di “contrattazione ineguale”.
Occorre, infatti, più genericamente parlare di “contratti con asimmetria di potere contrattuale” ricavabile dalla commistione tra le due species di tipologie contrattuali, quali i contratti del consumatore e quelli tra imprese 131.
Ogniqualvolta, all’ interno della singola contrattazione, vi sarà un “contraente debole”, sia esso un consumatore o un imprenditore, si renderà necessaria l’applicazione di una disciplina che tuteli nel modo più congruo gli interessi e i valori della parte che ha subito un approfittamento o un abuso da parte del contraente più forte132.
3. (Segue). L’autonomia d’impresa nella prospettiva
comparatistica
In una prospettiva comparatistica, il confronto merita di essere posto in essere con i sistemi più simili alla nostra tradizione culturale.
130 G.M
ONASTERI, I contratti d’impresa e il diritto comunitario, in Riv. dir. civ., 2005, 505, ritiene esista una divaricazione nel percorso del contratto europeo: da un lato il contratto concluso tra impresa e consumatore, dall’altro il contratto come transazione commerciale bilaterale. Tale ultima tipologia contrattuale, che si esplica soprattutto nei contratti di distribuzione ovvero in tutti quegli accordi che servono al funzionamento della grande impresa al di fuori delle proprie strutture interne, rimane un campo non ancora pienamente investigato e rappresenta uno dei maggiori problemi che occupano il diritto dei contratti.
131
C.CAMARDI, Contratti di consumo e contratti tra imprese. Riflessioni sull’asimmetria contrattuale
nei rapporti di scambio e nei rapporti reticolari, cit., 551, si pone l’interrogativo se la mera analogia
di alcune tecniche di regolazione dei contratti di consumo e dei contratti tra imprese possa accreditare la presenza, all’ interno del nostro ordinamento, del paradigma in esame.
132 P. P
ERLINGIERI, In tema di tipicità e atipicità dei contratti, in ID., Il diritto dei contratti tra
persona e mercato, 2002, 400, ritiene che vi siano principi che esigono la loro applicazione non
soltanto in caso di contratti con il consumatore, ma ovunque si ravvisi la presenza di un contraente debole vittima di approfittamento da parte del contraente più forte.
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In particolare, l’analisi in questione assume particolare rilievo in riferimento agli ordinamenti giuridici della Francia e della Germania nei quali è presente la bipartizione dei codici133.
In riferimento all’ordinamento tedesco si individuano due orientamenti contrapposti134.
Una tesi, infatti, è a favore di una categorizzazione del diritto privato d’impresa (c.d. Unternehmensprivatrecht).
La tesi contrapposta, invece, negando l’autonomia concettuale del diritto privato d’impresa, sottolineando che anche successivamente alla riforma del 1998 il diritto civile e quello commerciale sono stati unitariamente considerati, afferma che esso tutt’al più potrebbe costituire il fondamento soltanto di una categoria storica135.
Per quanto riguarda l’ordinamento francese, invece, a fronte di alcuna parte della dottrina contraria all’unificazione del diritto privato, altre tesi autorevoli, facendo leva sulla circostanza che il Code de commerce disciplina determinati istituti in modo autonomo da altre categorie di diritto civile, ipotizzano la configurazione di un generale diritto economico dell’impresa136
.
133 Anche l’ordinamento spagnolo, in realtà, presenta una duplicità di codici che pone, quindi, problemi di non poco rilievo per lo sviluppo e la trans nazionalità del diritto commerciale. Sul punto cfr., R.GAY DE MONTELLÀ, Sobre le unificaciòn de los derechos civil y commercial, in M. Rotondi (a cura di), Inchieste di diritto comparato. 3. L’unità del diritto delle obbligazioni, Cedam, Padova, 1974, 105 ss.
134 Un’articolata sintesi della complessa vicenda contrattuale e delle posizioni della dottrina sul tema dell’autonomia del diritto commerciale si rinviene in F. BYDLINSKI, Handels-oder Unternehmens-
recht als Sonderprivetrecht. Ein Modellbeispiel fur die systematische und mathodologische Grundlagendiskussion, Berlin- New York, 1990, 34 ss.
135 L.N
ONNE, Contratti tra imprese e controllo giudiziale, cit., 32. 136
C.W.CANARIS, Handelsrecht, Munchen, 2006, 23 ss., il quale propone una distinzione tra de lege
data e de lege ferenda. In riferimento alla prima ipotesi, l’Autore afferma che il concetto di diritto
privato dell’impresa è eccessivamente ampio per potere costituire un’utile categoria sistematica, mentre, in riferimento alla seconda ipotesi, prospetta il pericolo consistente nel mascherare il reale contenuto delle norme di diritto commerciale.
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Tale complesso di regole, seppure finalizzate a provvedere ad esigenze cui provvede un’importante parte del medesimo diritto civile, se ne differenzierebbe coesistendo con lo stesso.