La formazione del contratto: caratteri general

La fase di formazione del contratto di turismo organizzato si connota per la peculiarità del procedimento con cui viene manifestata la volontà delle parti e per il ruolo di assoluta centralità riconosciuto all’informazione.

In via preliminare è opportuno evidenziare che tale tipologia contrattuale, a differenza di altri contratti turistici, quale ad esempio il contratto di albergo, presenta un peculiare procedimento di formazione alla luce del ruolo assunto dalla c. d. prenotazione32.

In realtà, l’assenza di una definizione giuridica che delinei in modo puntuale il contenuto della prenotazione e la riconduca ad una fattispecie giuridica unitaria, ha consentito alla prassi negoziale di equipararla, rispetto ad alcune tipologie contrattuali, ad un negozio preparatorio, e rispetto ad altre ad

32 _{Sul ruolo che la prenotazione assume nei contratti di albergo si veda R. Santagata,}

Diritto del turismo, cit., 164; V. Franceschelli, Prenotazione, in Manuale di diritto del turismo, a cura di V. Franceschelli e F. Morandi, Torino, 2013, 227 il quale rileva come nei contratti di albergo la prenotazione è un contratto preparatorio atipico,in quanto non trova espressa regolazione legislativa, consensuale, in quanto si fonda sul consenso negoziale espresso dal viaggiatore e dall’esercizio alberghiero, unilaterale, poiché sorge un obbligo solo a carico dell’albergatore, ed essenzialmente gratuito, in quanto il viaggiatore nulla deve all’atto della prenotazione. Da tale fase preparatoria deriva, quindi, un rischio economico dato dalla possibilità della struttura alberghiera di ritrovarsi stanze libere che avrebbero potuto essere occupate, se entro un termine essenziale previsto nella prenotazione il cliente la annulla.

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una proposta o ancora ad un’accettazione, come tali rilevanti nella fase di formazione della volontà definitiva dei contraenti33. Con particolare riferimento ai contratti di vendita di pacchetti turistici si è discusso in ordine alla natura da riconoscere alla prenotazione al fine di comprendere quale sia il momento in cui l’accordo tra le parti si possa considerare concluso. Invero, le caratteristiche peculiari che connotano il contratto in esame inducono la dottrina prevalente a rinunciare al sistema della prenotazione, intesa quale atto di natura preparatoria, e ricorrere a forme di contrattazione definitiva, in cui la prenotazione stessa sarebbe un atto che assume rilievo nella fase ultima di

conclusione del contratto34. Ciò soprattutto alla luce

dell’impossibilità per l’organizzatore e l’agenzia di assumersi i rischi derivanti dall’annullamento dell’eventuale viaggio prenotato, in via meramente provvisoria, il quale si

33 _{L’eterogeneità dei modelli di prenotazione consegnati dalla prassi induce l’interprete ad}

una valutazione caso per caso del contenuto delle dichiarazioni rese dalle parti che intendono prenotare così da qualificare il negozio che le stesse hanno inteso concludere, il quale può avere una natura preparatoria o definitiva. In tal senso S. Monticelli, voce Prenotazione, in Digesto, Disc. priv., sez. civ., XIV, Torino, 1996, 204; L. Stanghellini, Contratto turistico e prenotazione, in Giur. it., 1982, 131, ritiene che la prenotazione debba qualificarsi alla stregua di un opzione a titolo oneroso. In senso contrario M.C. Tatarano, La «prenotazione» tra prassi e autonomia d’impresa, Napoli, 1996, 211 ss., la quale ritiene si tratti di un negozio unilaterale recettizio ed a causa complessa.

34 _{R. Santagata, Diritto del turismo, cit., 173; V. Roppo, Il contratto turistico, in Materiali}

e commenti sul nuovo diritto dei contratti, a cura di G. Vettori, Padova, 1999, 361; F. Ricci, Art. 86, in Codice del consumo, Commentario, a cura di G. Alpa e L. Rossi Carleo, Napoli, 2005, 580; S. Monticelli, Il contratto di viaggio, cit. 172 ss.; C. Iurilli, I contratti di viaggio tutto compreso, in Impresa, pubblica amministrazione e tutela del consumatore. Gli statuti speciali del contraente debole, a cura di AA. VV., Roma, 2002, 121; V. Franceschelli, Prenotazione, cit., 231; V. Cuffaro – G. Tassoni , Viaggio, cit. 759; F. Romeo, Il contratto di viaggio. Tutele specifiche e risarcimento del danno, in Tratt. teorico –pratico di diritto privato, a cura di G. Alpa – S. Patti, Padova, 2011, 92.

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ripercuoterebbe a cascata sulla serie di contratti, la cui stipula è necessaria per la formazione del pacchetto.

Pertanto, considerato che nei contratti in esame la prenotazione non sembra potersi ricondurre ad un negozio preparatorio occorre comprendere quale sia il valore che la stessa assume nella fase di formazione del contratto definitivo.

In realtà tra i professionisti è alquanto diffusa la prassi caratterizzata dal ricorso a modelli contrattuali in cui la proposta risulta fatta dal turista nella forma della prenotazione mentre l’accettazione, qualificata, anche, come conferma, viene comunicata all’intermediario solo in seguito alla verifica da parte dell’organizzatore della disponibilità dei servizi richiesti. Tale meccanismo è stato censurato da una rilevante parte della dottrina in quanto fonte di una serie di inconvenienti35. Il primo tra tutti deriva dalla tendenza delle agenzie intermediarie a prevedere che il contratto si perfezioni soltanto nel momento in cui l’organizzatore invii la relativa conferma alle stesse, le quali, solo in una fase successiva, daranno la relativa comunicazione al cliente. Il suddetto modello finirebbe, quindi, con il derogare alle regole legali inerenti la formazione del contratto di cui all’art. 1326 e 1335 c.c. atteso che lo stesso si considererebbe concluso non quando il turista proponente viene

a conoscenza dell’accettazione ma quando l’agenzia

intermediaria riceve la conferma della disponibilità da parte dell’organizzatore. Ciò comporta il rischio per il turista di avere

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notizia, tramite l’agenzia, dell’accettazione dell’organizzatore e quindi dell’avvenuta conclusione del contratto in un momento, anche, temporalmente successivo rispetto a quello in cui l’accordo può considerarsi formato36. Inoltre, l’obbligo del turista, ricavabile dall’art. 36 lett. d) cod. tur. 37, di versare all’atto della prenotazione un importo non superiore al venticinque percento del prezzo del pacchetto, comporterebbe, qualora la prenotazione avesse valore di proposta contrattuale, che l’eventuale revoca di quest’ultima verrebbe, di fatto, sottoposta al pagamento di una forma di penale38.

Proprio per ovviare a tali inconvenienti l’orientamento maggioritario ritiene che la prenotazione non rappresenti una proposta ma abbia la valenza di un’accettazione delle condizioni predisposte dal professionista39. Tale ricostruzione trova il suo fondamento nel citato art. 36 lett. d) cod. tur. il quale, nell’individuare gli elementi del contratto di vendita dei pacchetti turistici, prevede che il contratto contenga l’indicazione dell’importo, non superiore al 25 per cento del prezzo, da versarsi all’atto della prenotazione, nonché il termine per il pagamento del saldo, e specifica, inoltre, che tale importo sia versato a titolo di caparra ancorché gli effetti, di cui all’art.

36 _{Inoltre, A. Musio, Contratti di viaggio e clausole vessatorie, in Dir. tur., 2005, 26}

evidenzia come ad una revoca della proposta del turista l’agenzia intermediaria possa opporre in ogni momento e senza smentita una precedente accettazione dell’organizzatore.

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Anche il previgente art. 7, d. lgs. 111/1995 alla lettere d) disponeva al pari del successivo art. 36 cod. tur., che tra gli elementi che il contratto doveva indicare c’era anche l’ importo, comunque non superiore al venticinque per cento del prezzo, da versarsi all’atto della prenotazione, nonché il termine per il pagamento del saldo.

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R. Campione, I contratti di turismo organizzato, cit. 448..

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1385 c.c., non si producano se il recesso dipende da fatto non imputabile o sia giustificato dal grave inadempimento della controparte40. Il dato normativo evidenzia come il legislatore, prevedendo il versamento, al momento della prenotazione, di una somma a titolo di caparra confirmatoria, la quale si connota per l’essere corrisposta nella fase di conclusione del contratto, qualifica implicitamente la stessa prenotazione come una vera e propria accettazione. Infine, l’orientamento in esame, sembra essere avvalorato, anche, dall’art. 35, comma 1, cod. tur. in cui si prevede che al viaggiatore deve essere rilasciata la copia del contratto stipulato e sottoscritto solo dall’organizzatore o dall’intermediario. Ciò dimostrerebbe come il turista è con la prenotazione che manifesta il proprio consenso ad accettare la proposta avanzata dal professionista, la quale può essere posta all’attenzione del viaggiatore mediante l’opuscolo o mediante il supporto cartaceo o telematico in cui sono riportate le informazioni precontrattuali da comunicare per iscritto. Dette informazioni saranno fornite contestualmente alla stipula del contratto, e, quindi, al momento della prenotazione se il contratto è stipulato nell’imminenza della partenza (art. 37, comma 3, cod. tur, e art. 38, comma 3, cod. tur.). Diversamente, alla previa comunicazione delle informazioni precontrattuali scritte seguirà, in momento successivo, la stipula del contratto

40 _{La norma non chiarisce, invece, la natura dei versamenti effettuati prima della}

prenotazione e, quindi, della conclusione del contratto. Il Giudice di Pace di Piacenza, 29 gennaio 2004, in Dir. tur., 2005, 133, li qualifica come indebiti con la conseguenza che per la loro restituzione è necessario esperire azione di ripetizione soggetta a prescrizione decennale.

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che avverrà con la prenotazione del turista, e la contestuale consegna della copia del contratto sottoscritta dall’intermediario o dall’organizzatore.

Anche la giurisprudenza, in linea con tale orientamento seguito dalla dottrina prevalente, ha sanzionato con la nullità di protezione ex art. 36 cod. cons. le clausole contrattuali che derogano a tale schema e considerano concluso il contratto con l’accettazione da parte dell’organizzatore, poiché dette clausole sarebbero da considerarsi vessatorie e riconducibili a quelle di cui all’art. 33, comma 2 , lett. d) cod. cons.41

Dall’analisi del modello di formazione del contratto si evince la volontà del legislatore di proporre uno schema contrattuale che si ispiri all’esigenza di tutelare la parte debole del contratto di turismo organizzato. Tale intenzione emerge in modo ancora più evidente dalle disposizioni che impongono al professionista il rispetto di specifici obblighi sia nella fase di pubblicizzazione del prodotto, sia nella fase delle trattative, sia nella determinazione del contenuto contrattuale. Detti obblighi ispirati ad una logica protezionistica impongono ai contraenti il rispetto di uno specifico processo informativo così da ritenere più consona un’analisi delle disposizioni del codice del turismo che si discosti dall’ordine sistematico formalmente adottato dal legislatore42 e prediliga una trattazione diversa che ponga

41 _{Tribunale Treviso, 14 gennaio 2002, in Giur. merito, 2002, 1194 ss., con nota di M.}

Pescarollo, In tema di vendita di «pacchetto turistico» e di danno da «vacanza rovinata».

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Infatti nel codice le disposizioni hanno una sequenza diversa rispetto a quella che si seguirà nella presente trattazione. In particolare, vengono regolati secondo tale ordine la

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l’attenzione prima sul contenuto dell’opuscolo (art. 38 cod. tur.) e sugli obblighi informativi (art. 37 cod. tur.) e, poi sul contenuto minimo essenziale (art. 36) e sulla forma (art. 35 cod. tur).