La migrazione sembra descrivere un fenomeno naturale riconducibile per lo più a cause oggettive. All'interno di una società come quella contemporanea, caratterizzata dalla crescita esponenziale di relazioni multilaterali nei più svariati settori, sembra assumere una delle declinazioni di quella che sovente viene definita globalizzazione, incrementando, allo stesso tempo, le esigenze di protezione dell’individuo nell’ambito di processi decisionali transnazionali175.
Si tratta di un fenomeno antico, a quanto pare destinato a ripetersi ciclicamente, arricchendosi di nuove peculiarità, ma che non sembra aver ancora trovato una risposta giuridica coerente, sistematica e, soprattutto, efficiente e multilivello.
Imponendosi a livello globale, la migrazione internazionale non solo si sviluppa in modo esponenziale per ambito, complessità e impatto ma implica che ogni membro della comunità internazionale possa rivestire, anche simultaneamente, il ruolo di Paese di destinazione, origine e transito.
Sebbene il fenomeno migratorio sia divenuto, con le sue implicazioni di carattere sociale, economico e politico, oggetto di un crescente interesse sia nell'ambito delle agende nazionali che di quelle internazionali, non sembra essersi ancora formato di un approccio globale efficace, continuando a far leva su forme di cooperazione limitate dall'elevato grado di autonomia che gli Stati custodiscono gelosamente nel determinare le loro politiche migratorie.
La frammentazione e disorganicità che ne consegue, viene, in qualche misura, tamponata dalla tendenza ad operare a livello regionale o interregionale, trattandosi di un fenomeno che va ben oltre il singolo ambito statale o regionale.
Un diritto internazionale dei migranti, dunque, non sembra esistere almeno non come insieme di norme strutturate e organiche. Esso rappresenta un insieme di principi e regole, provenienti anche da diverse branche del diritto che finiscono, a volte, vista la trasversalità dell’argomento, per trattare anche del fenomeno migratorio.
Come avviene, a titolo esemplificativo, nell’ambito dei diritti umani, del diritto umanitario, del diritto dei rifugiati, del diritto del lavoro e del diritto del mare.
175 M. S. McDougal, H.D. Lasswell, L.-C. Chen, Nationality and Human Rights: The Protection of the Individual and External Arenas, Yale Law School Legal Scholarship Repository, Faculty Scholarship
Maccioni Vanessa, La dignità dello straniero: gli approcci del diritto internazionale, europeo e nazionale, tra legislazione e giurisprudenza. Tesi di dottorato in Diritto ed economia dei sistemi produttivi XXVI ciclo –
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Del resto la stessa migrazione ricomprende al suo interno una vasta gamma di tipologie altamente differenziate quali ad esempio l’asilo e i rifugiati, i soggiorni di breve e lungo periodo, l'immigrazione clandestina o irregolare tutti accomunati dall’elemento della mobilità.
Nell'ambito del diritto internazionale consuetudinario esistono forme di tutela dello straniero, tuttavia, la protezione accordata non è particolarmente significativa in quanto si incontra e si scontra con il principio di sovranità territoriale dello Stato, dal momento che la materia dell'immigrazione rientra nell'ambito della cosiddetta giurisdizione domestica, cui fa da corollario il principio di non ingerenza collegato anche con istanze di sicurezza interna.
Il fenomeno, tuttavia, si colloca necessariamente a livello internazionale, e è sempre meno gestibile all'interno dei soli confini nazionali, specie laddove gli Stati abbiano creato spazi comuni sostituendo alla frontiera di ciascuno quella esterna derivante da una tale unione, riducendo, o eliminando, di converso le rigidità delle frontiere interne, come avvenuto nell'ambito dell'Unione europea. In un simile contesto, è ben evidente come l'ingresso di una persona, accordato da uno degli Stati membri, può avere ripercussioni oltre che all'interno di tale Stato anche al di là dei suoi confini.
Nell'ambito del diritto internazionale non sembra esistere un vero e proprio diritto di migrare176.
Le norme di diritto internazionale consuetudinario non pregiudicano discrezionalità dello Stato. Tuttavia, è indubitabile che esse creino dei limiti al potere dello Stato di negare l'ingresso a un qualunque cittadino di un Paese terzo.
Si pendi ai condizionamenti indotti dal divieto refoulement che obbliga gli Stati a non respingere soggetti verso Paesi ove potrebbero subire trattamenti disumani o degradanti. Allo stesso modo, lo Stato dovrà accogliere lo straniero che abbia subito un illecito nel proprio Stato al fine di non rendersi complice di quest'ultimo.
Il diniego all’ingresso, libero in principio, non può ovviamente essere arbitrario ma dovrà essere sorretto da giustificazioni ragionevoli.
Series, 1974, Paper 2654, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2654. V. anche Sacco R.,
Antropologia giuridica. Contributo ad una macrostoria del diritto, Bologna, Il Mulino, 2007, passim. 176 Pur sostenuto da autorevole dottrina vedi Saulle M.R., Il diritto di migrare come diritto fondamentale, in affari sociali internazionali, n. 2, 1992, pp. 69-75, secondo la quale esisterebbe un diritto di migrare come fatto obiettivo collegato alla stessa evoluzione dell'umanità.
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Tradizionalmente, anche la normativa relativa al trattamento dello straniero, e dei suoi beni, adottata da ciascuno Stato risente di alcune limitazioni consuetudinarie.
Innanzitutto vi sono competenze che spettano solo allo Stato d'origine e che rendono inesigibili alcuni comportamenti all'interno di uno Stato di accoglienza, si tratta di obblighi di natura politica, come il servizio militare, o fiscale, o ancora relativo alla giurisdizione penale.
Lo Stato ospite ha, altresì, il dovere di non arrecare danno allo Stato d'origine, e da ciò discende l'obbligo di protezione del cittadino di un Paese terzo da eventuali offese che possono riguardarlo attraverso la predisposizione di un sistema di polizia e giudiziario.
Un’ulteriore fonte di limiti consuetudinari deriva dall'affermazione dallo sviluppo dei cataloghi normativi sui diritti umani, incardinata sul principio di uguaglianza e sul divieto di discriminazioni. In realtà il diritto consuetudinario tutela solo il nucleo fondamentale di diritti umani considerato irrinunciabile. Si tratta delle cosiddette gross violations, ovvero di quei comportamenti che ledono diritti e libertà inderogabili in quanto posti a tutela di un bene fondamentale come la dignità umana. A titolo meramente esemplificativo si possono ricordare le ipotesi di: apartheid, genocidio, tortura, esecuzioni di massa, trattamenti disumani e degradanti177.
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