L’assegnazione a mansioni superiori può essere “limitata nel tempo” (cd. promozione temporanea) quando le mansioni sono svolte per un periodo di tempo circoscritto e predeterminato (non superiore a sei mesi, salvo diversa determinazione) oppure “sostitutiva” quando il prestatore è chiamato a svolgere mansioni di “altro lavoratore in servizio”. Con la formulazione di nuovo conio dell’art. 2103 c.c. il Legislatore si muove con la finalità di bilanciare le contrapposte esigenze del datore di lavoro e quelle del prestatore. Emblematica di questa ratio è la
176 Liso, La mobilità del lavoratore in azienda: il quadro legale, Franco Angeli
editore, 1982, pag. 145
177 Cass. 16 luglio 1986, n 4602; 10 novembre 1987 n. 8292. In senso contrario
Cass.22 dicembre 1983 n. 7569 che ha ritenuto illegittimo che dipendenti con qualifica di impiegati di concetto, loro attribuita in virtù del titolo di studio posseduto, fossero adibiti anche a mansioni di ordine identiche a quelle già svolte anteriormente all’attribuzione della qualifica superiore.
178 Pisani, la nuova disciplina del mutamento delle mansioni, Giappichelli editore,
- 106 - previsione che esclude il diritto alla promozione quando il lavoratore sia stato adibito allo svolgimento di mansioni superiori in sostituzione di “altro lavoratore in servizio”. Nella formulazione precedente alle ultime modifiche intercorse sulla norma si faceva riferimento alla nozione di “assenza” del lavoratore179, intendendosi per tale qualsiasi ipotesi di
sospensione legale (quale infortunio, malattia, gravidanza , puerperio, sciopero, ferie, chiamata alle armi, adempimento di funzioni pubbliche elettive, permesso retribuito per attività sindacale) o convenzionale del rapporto di lavoro come ad esempio l’espletamento di attività sindacale mediante permessi retribuiti180. Il fatto che nella nuova formulazione della norma
non si riporti il riferimento all’assenza come parametro per l’adibizione a mansioni superiori sembra allargare la nozione precedente: vi resterebbero comprese le sostituzioni “classiche” viste sopra, ma vi rientrerebbero anche alcune ipotesi nuove al fine di superare alcune interpretazioni giurisprudenziali oggetto di valutazioni diverse.
179 L’art. 2103 c.c. introdotto con l’art. 13 dello Statuto nel 1970 affermava
infatti che l’assegnazione diveniva definitiva “ove la medesima non av[esse] avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi.”
180Sulla sospensione convenzionale erano maturati due orientamenti
giurisprudenziali distinti: uno che rendeva più rigida la gestione del personale ma coerente con la formulazione dell’art. 2103 c.c., l’altro più flessibile, ma con varie ragioni di incongruenza. Proprio questo sembra essere quello che ha influenzato la nuova norma. Tale orientamento aveva ampliato la nozione di assenza fino a farla coincidere con qualsiasi situazione di oggettiva vacanza. Sulla base di quest’ultima impostazione nel caso di dipendente distaccato o destinato a lavorare fuori dall’azienda, in un’altra unità o altro reparto, oppure inviato a partecipare ad un corso di formazione per scelta organizzativa del datore di lavoro non si è in presenza di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto e quindi in tali ipotesi, quando si verificano i presupposti legali, scatta la promozione automatica del supplente. Questo orientamento produceva una restrizione dell’ambito dell’assenza.
- 107 - Con tale deroga espressa dall’art. 2103 c.c. si garantisce la libertà di iniziativa economica: si evita che il datore di lavoro sia obbligato a riorganizzare l’attività al rientro del lavoratore con drastici problemi per l’impresa. Naturale presupposto per l’operatività di questa deroga è che il lavoratore sostituito, oltre ad avere diritto alla conservazione del posto, sia anche titolare dello stesso181. La ratio sottesa alla norma consiste nella
costituzione di un’eccezione alla regola della definitività quando la posizione superiore ricoperta dal prestatore non sia vacante, ma sia appartenente ad altro lavoratore che detiene con il datore un rapporto di lavoro subordinato senza occupare provvisoriamente quella posizione: la conseguenza è che quando il lavoratore sostituito riprenderà la propria attività non vi sarà una posizione vacante e per questo il sostituto non maturerà il diritto alla promozione.
Un problema di cui si è variamente discusso in giurisprudenza riguarda l’ipotesi della sostituzione cd. “a cascata” e se tale tipologia rientri tra le ipotesi di deroga dell’art. 2103 c.c. ; si tratta del caso in cui un lavoratore sia chiamato a svolgere mansioni superiori appartenenti ad altro dipendente in servizio chiamato a sostituire a sua volta altro lavoratore con diritto alla conservazione del posto.
181 Cass 3 settembre 2003 n. 12836, afferma che: “ l’ipotesi di sostituzione di
altro lavoratore con diritto alla conservazione del posto, della quale, a norma dell’art 2103, non può tenersi conto ai fini del compimento del periodo di assegnazione a mansioni superiori necessario per l’acquisizione del diritto alla promozione automatica, non comprende anche quella in cui la sostituzione riguardi un lavoratore a sua volta non titolare del posto, trattandosi di posto vacante, senza che rilevi la sussistenza in capo al lavoratore sostituito dei presupposti per l’applicazione dello stesso art. 2103 c.c.”( fattispecie relativa alla sostituzione di lavoratore dipendente di Poste Italiane che aveva sostituito il direttore di una unità locale in assenza della copertura del relativo posto).
- 108 - In primo luogo si deve prendere atto di come in giurisprudenza sia prevalente la tesi dell’inoperatività della promozione automatica per il sostituto del sostituto: “lo svolgimento di mansioni superiori, in sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, non comporta l’assegnazione definitiva a tali mansioni anche in caso di sostituzione “a cascata” o mediante “scorrimento”, quando, cioè, il lavoratore sia adibito a mansioni proprie di altro lavoratore, a sua volta designato a sostituire l’assente.”182 Inoltre
secondo Cass. 30 ottobre 1989 n. 4526 tra i lavoratori assunti con diritto alla conservazione del posto vanno ricompresi anche coloro che sono “provvisoriamente assenti dal proprio posto per l’espletamento a rotazione di altre mansioni, ma che ad esso sono destinati a tornare dopo un periodo più o meno lungo, nonché i lavoratori assenti per godimento delle ferie, difettando in tutti questi casi la vacanza effettiva del posto che è il presupposto dell’acquisizione della qualifica superiore”. In particolare la giurisprudenza aveva dato un’interpretazione molto elastica della disposizione e non considerava “assente” il lavoratore che, sostituendone un altro non ricopriva più la propria posizione nell’azienda, ma era comunque presente all’interno della stessa. Alla luce della nuova formulazione potrebbe ipotizzarsi una revisione degli approdi giurisprudenziali fino a qui maturati, anche se dubito che possano aversi in tempi brevi. Inoltre, a meno che non sia espressamente previsto dal contratto collettivo183, non si ritiene
182 Cass. 12. ottobre 1983 n. 5945.
183 Cass. 7 aprile 1998 n. 3586 che prevede che “in relazione all’assegnazione
del prestatore di lavoro a mansioni superiori in sostituzione di altro lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro, le
- 109 - requisito necessario la comunicazione al lavoratore in sostituzione, del nominativo del dipendente assente e della relativa motivazione.
Riguardo alla ratio sottesa alla norma e quindi alla copertura di un posto che sia rimasto vacante, è opportuno fare riferimento all’eventualità che un lavoratore vada a ricoprire la posizione superiore appartenente a un lavoratore “in servizio”, ma trasferito ad un’altra unità produttiva. In questa specifica evenienza si tratterà di prendere atto di come effettivamente il sostituto vada a ricoprire una posizione “vacante” e se non si consentisse a tale lavoratore l’assunzione della posizione superiore, potrebbe ipotizzarsi un contrasto con la volontà propria del Legislatore. Per definizione, infatti, il trasferimento è caratterizzato dalla definitività del mutamento del luogo ove il lavoratore deve adempiere la prestazione. Dunque si tratterà di verificare da parte del giudice l’assenza del fatto impeditivo della promozione definitiva e quindi l’assenza di ragioni sostitutive, in quanto il posto è stato lasciato libero dal lavoratore trasferito.