Il prestatore di lavoro che incorra in un atto illegittimo ad opera del datore può subire pregiudizi a beni fondamentali della vita, riferibili alla sua persona, come la dignità, la professionalità, la salute e altri. Innanzi a questi l’utilizzo di una tutela risarcitoria può verosimilmente apparire inadeguata, ma innanzi all’incoercibilità di obblighi infungibili di fare come quello in questione, analizzato ampiamente (o almeno si spera) nei paragrafi precedenti, può comunque garantire “un minimo di effettività della tutela giurisdizionale”281.
Se il datore di lavoro non ottemperi all’ordine del giudice, il prestatore di lavoro dovrà accontentarsi della sola tutela economica a riparazione del danno causato dall’inadempimento del datore: infatti, “nel nostro ordinamento manca una tutela di tipo forte del bene professionalità, sicché di fatto il datore resta libero di dequalificare decidendo di sostenere il costo dell’inottemperanza all’ordine del giudice”. 282
E’ ormai opinione prevalente, a livello giurisprudenziale, il fatto che la responsabilità da demansionamento del datore rientra nel
281 M. Brollo, la mobilità interna del lavoratore, mutamento di mansioni e
trasferimento. Giuffrè editore, Milano 1997, pag. 257
282 M. Brollo, la mobilità interna del lavoratore, mutamento di mansioni e
- 179 - novero della responsabilità contrattuale disciplinata dall’art. 1218 c.c.283, da intendersi come inadempimento degli obblighi
derivanti dal contratto di lavoro284. Le stesse Sezioni Unite con
sentenza pronunciata in data 4 maggio 2004 n. 8438 affermarono che “deve ritenersi proposta l’azione di responsabilità extracontrattuale tutte le volte che non emerga una precisa scelta del danneggiato, mentre si può ritenere proposta l’azione di responsabilità contrattuale quando la domanda di risarcimento del danno sia espressamente fondata sull’inosservanza, da parte del datore di lavoro, di una puntuale obbligazione contrattuale”.285
Quando l’illecito sia configurabile come conseguenza della violazione dell’obbligo derivante dal rapporto contrattuale, il datore “versa in una situazione di inadempimento contrattuale regolato dall’art. 1218 c.c., con conseguente esonero dall’onere
283 Cass. 23 novembre 2011 n. 24718 che ha statuito che “in tema di
risarcimento del danno non patrimoniale derivante da demansionamento e dequalificazione, il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio - dall’esistenza di un pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare reddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno. Tale pregiudizio non si pone quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella suindicata categoria, cosicché non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, incombendo sul lavoratore non solo di allegare il demansionamento ma anche di fornire la prova ex art. 2697 cod. civ. del danno non patrimoniale e del nesso di causalità con l’inadempimento datoriale.” (In senso conforme v. anche Cass. sez. lav. n. 29832 del 19 dicembre 2008); Cass. 7 giugno 2010 n. 13672
284 L. Ferluga, Tutela del lavoratore e disciplina delle mansioni, Giuffrè editore,
Milano, 2012 pag. 155
285 La giurisprudenza precedente (Cass. 17 luglio 1995 n. 7768; Cass. 16
dicembre 1992 n. 13299) riconduceva la responsabilità in una forma di responsabilità extracontrattuale o aquiliana ex art. 2043c.c., eventualmente concorrente con la responsabilità di natura contrattuale.
- 180 - della prova della sua imputabilità, che va regolata in stretta connessione con l’art. 1223 c.c.”286; data la varietà delle tipologie
di danno risarcibili risulta complessa la determinazione della quantificazione della risarcibilità. La Corte Costituzionale aveva affermato che “dalla violazione da parte del datore dell’obbligo di adibire il lavoratore alle mansioni cui ha diritto possono derivare a quest’ultimo danni di vario genere, danni a quel complesso di capacità e di attitudini che viene definito con il termine professionalità, con conseguente compromissione delle aspettative di miglioramento all’interno o all’esterno dell’azienda; danni alla persona ed alla sua dignità, particolarmente gravi nell’ipotesi, non di scuola, in cui la mancata adibizione del lavoratore alle mansioni cui ha diritto si concretizza nella mancanza di qualsiasi prestazione , sicché egli riceve la retribuzione senza fornire alcun corrispettivo; danni alla salute fisica e psichica.” 287
La Corte in sostanza elenca un insieme di danni anticipando di poco la successiva sentenza della Cassazione che introduce il decalogo dei danni risarcibili.288 Una sistemazione della materia
piuttosto convincente proviene dalle due importanti sentenze del 2008, n. 26972 e n. 26973 nelle quali le Sezioni Unite individuano “un sistema bipolare fondato sul danno patrimoniale /danno non patrimoniale, con possibilità di
286 Qualificando la responsabilità in oggetto come contrattuale consegue che
la competenza è attribuita al tribunale del lavoro ai sensi dell’art. 409 c.p.c e l’applicazione del regime di rivalutazione dei crediti ai sensi dell’art. 409 c.p.c.; cfr. L. Ferluga, Tutela del lavoratore e disciplina delle mansioni, Giuffrè editore, Milano, 2012, pag. 156
287 Corte Cost. 6 aprile 2004 n. 113.
288 SSUU del 2006 che introduce: danno professionale, danno all’integrità
psicofisica o danno biologico, danno all’immagine o alla vita di relazione, sintetizzati nel cd. danno esistenziale
- 181 - indicare in sede di liquidazione le distinte voci di danno”, con la conseguenza che per quanto riguarda il danno da dequalificazione il datore di lavoro può essere tenuto a risarcire sia il danno patrimoniale, sia quello non patrimoniale.
Sebbene l’intervento delle Sezioni Unite abbia mirato ad introdurre un po’ di chiarezza nella materia vi sono comunque pronunce che fanno riferimento al demansionamento come entità unitaria, altre, invece, registrano innumerevoli voci di danno.289
Sulla base di quell’impostazione della dottrina maggioritaria, cui più volte abbiamo accennato in base alla quale, l’atto illegittimo di esercizio dello jus variandi sarebbe improduttivo di effetti, ne deriverebbe un’insoddisfazione circa la riparazione delle conseguenze dannose. Per questo dottrina e giurisprudenza si sono affannate e interrogate nella individuazione di una conciliabilità tra l’invalidazione dell’atto e la risarcibilità del danno da quest’ultimo provocato.