SVOLTO DALLE DIRETTIVE ANTICIPATE.
CAPITOLO 3- IL TRATTAMENTO SANITARIO DEL MINORE.
2. LA SPERIMENTAZIONE CLINICA E L’UTILIZZO DELLE CELLULE STAMINALI.
Si prenda ora in considerazione un’altra ipotesi di trattamento particolare nei confronti del minore, normativamente disciplinata: la sperimentazione clinica. Essa “comprende tutti gli interventi sperimentali effettuati su un soggetto malato, in base all’adesione ad un determinato protocollo, finalizzati a salvargli la vita o, comunque, a migliorarne la salute, ma con mezzi non sufficientemente sperimentati, con la conseguenza che risultano incerti i possibili effetti” , e si distingue dalla sperimentazione scientifica, detta anche pura, avente come scopo non quello di far conseguire un miglioramento della salute del soggetto sottopostovi, ma quello di verificare un’ipotesi scientifica o di acquisire nuove conoscenze nel campo della medicina, funzionali a garantire la realizzazione dell’interesse alla salute dell’essere umano245. La prima regolamentazione di ciò si ha in ambito internazionale ed è rappresentata dalla Dichiarazione di Helsinki della World Medical Association, risalente al 1964, la quale dedica specifica attenzione all’esercizio della sperimentazione clinica sui minori, attraverso, in particolare, gli articoli 24 e 25. In base al primo di essi, “Per un soggetto di ricerca che sia legalmente, fisicamente o mentalmente incapace di dare il consenso, o per un minore legalmente incapace, il ricercatore deve ottenere il consenso informato del tutore legale, in accordo con la legislazione specifica. Questi gruppi di soggetti non devono essere inclusi in una ricerca a meno che la stessa non sia necessaria per promuovere la salute della popolazione rappresentata, e tale ricerca non possa essere invece attuata su persone legalmente capaci”. Il secondo, invece, afferma che “Quando un soggetto giudicato legalmente incapace, come il minore, sia capace a dare un assenso alla decisione di partecipare in una ricerca, lo sperimentatore deve ottenere tale assenso in aggiunta a quello del tutore legale”. Ciò fa evincere la rilevanza, anche in tal caso, della capacità di discernimento del minore, in quanto, qualora egli possedesse la stessa in un grado tale da poter
245 Mastrangelo, Sellaroli, Trattamento medico e lesioni dell’integrità fisica del
decidere, si richiede necessariamente l’assenso congiunto, insieme a quello del tutore legale.
Tale disciplina è stata recepita a livello europeo nella direttiva 4/04/2001, n.20246, il cui articolo 4 si riferisce, appunto, alla sperimentazione clinica sui minori, esplicitando che “ In aggiunta a tutte le altre restrizioni pertinenti, la sperimentazione clinica sui minori può essere intrapresa solo se:
a) È stato ottenuto il consenso informato dei genitori o del rappresentante legale; il consenso deve rispecchiare la volontà presunta del minore e deve poter essere ritirato in qualsiasi momento senza che ciò possa arrecare pregiudizio a quest’ultimo; b) Il minore ha ricevuto da personale esperto nel trattare con i minori
informazioni commisurate alla sua capacità di comprensione sulla sperimentazione, i rischi e i benefici;
c) Lo sperimentatore, o eventualmente, lo sperimentatore principale tiene conto del desiderio esplicito di un minore in grado di formarsi un’opinione propria e di valutare tali informazioni, di rifiutare la partecipazione o di ritirarsi dalla sperimentazione clinica in qualsiasi momento;
d) Non vengono dati incentivi o benefici finanziari ad eccezione degli indenizzi;
e) Il gruppo di pazienti trae dalla sperimentazione clinica determinati benefici diretti e solo nel caso in cui la ricerca è essenziale per convalidare dati ottenuti in sperimentazioni cliniche su persone in grado di dare il loro consenso informato o ottenuti con altri metodi di ricerca; inoltre, la ricerca deve ricollegarsi direttamente ad uno stato clinico di cui soffre il soggetto minore o essere di natura tale da poter essere intrapresa solo sui minori;
f) Sono stati seguiti i pertinenti orientamenti scientifici dell’Agenzia;
246 Intitolata “Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio concernente il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri relative all’applicazione della buona pratica clinica nell’esecuzione della sperimentazione clinica di medicinali ad uso umano”.
g) le sperimentazioni cliniche sono state concepite in modo da ridurre al minimo il dolore, il disagio, la paura e gli altri rischi prevedibili, in relazione alla malattia e alla fase dello sviluppo; la soglia del rischio ed il grado di malessere devono essere definiti espressamente ed essere oggetto di continua verifica;
h) il protocollo è stato approvato da un comitato etico competente nel campo della pediatria o che si è preventivamente avvalso di una consulenza in merito alle questioni cliniche, etiche e psicosociali in ambito pediatrico;
i) l'interesse del paziente prevale sempre sugli interessi della scienza e della società”247.
247 Dal 28 maggio 2016, l’articolo verrà abrogato dall’articolo 96 del Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 536 del 16 aprile 2014, che tratta della sperimentazione clinica sul minore all’articolo 32, affermando che “La conduzione di una sperimentazione clinica su minori è consentita esclusivamente se, oltre alle condizioni stabilite all’articolo 28, tutte le seguenti condizioni sono soddisfatte:
a) È stato ottenuto il consenso informato del loro rappresentante legalmente designato;
b) I minori hanno ricevuto dagli sperimentatori o dai membri del gruppo di sperimentazione qualificati o esperti nel trattare con minori le informazioni di cui all’articolo 29, paragrafo 2, in una forma adeguata alla loro età e maturità intellettiva;
c) Il desiderio esplicito di un minore, in grado di formarsi un’opinione propria e di valutare le informazioni di cui all’articolo 29, paragrafo 2, di rifiutare la partecipazione alla sperimentazione o di ritirarsi in qualsiasi momento dalla medesima, è rispettato dallo sperimentatore; d) Non sono riconosciuti incentivi o benefici finanziari al soggetto o al
suo rappresentante legalmente designato, ad eccezione di un’indennità compensativa per le spese e i mancati guadagni direttamente connessi con la partecipazione alla sperimentazione clinica;
e) La sperimentazione clinica è finalizzata a studiare trattamenti per una condizione clinica che colpisce solo i minori oppure la sperimentazione clinica è essenziale in relazione ai minori per convalidare dati ottenuti da sperimentazioni cliniche su persone in grado di fornire il loro consenso informato o ottenuti con altri metodi di ricerca;
f) La sperimentazione clinica è direttamente associata ad una condizione clinica di cui soffre il minore interessato o è di natura tale da poter essere effettuata solo su minori;
Da ciò si evince una sempre maggior propensione a valutare come preminente l’interesse e la volontà del minore, sulla cui base i soggetti abilitati devono decidere se acconsentire o meno al trattamento. Inoltre, dalla sperimentazione si devono trarre dei benefici che favoriscano un miglioramento dello stato del soggetto interessato, e ciò deve avvenire rispettando un predeterminato protocollo sperimentale di riferimento, approvato da un comitato etico.
Con riferimento all’Italia, tale articolo è stato trasposto nell’articolo 4 del decreto legislativo 24 giugno 2003248, il quale richiede il requisito tradizionalmente previsto del consenso dei genitori, ma introduce una fondamentale innovazione, in quanto esso deve comunque rispecchiare la volontà del minore, nel frattempo debitamente informato, grazie a personale esperto, e avente l’opportunità di decidere in qualunque momento di ritirare la propria partecipazione al protocollo sperimentale. Ciò significa che la volontà del minore non può mai essere travalicata e il suo interesse deve risultare preminente rispetto a qualunque altro interesse coinvolto249. Tali norme, infatti, esprimono il ricorso al criterio del necessario riscontro effettivo della capacità di comprensione del minore250.
g) Vi sono motivi scientifici per ritenere che la partecipazione alla sperimentazione clinica rechi:
i) al minore interessato un beneficio diretto superiore ai rischi e agli oneri associati;
ii) determinati benefici alla popolazione rappresentata dal minore interessato e che tale sperimentazione clinica comporti solo un rischio e un onore minimi per tale minore rispetto al trattamento standard applicato alla sua condizione.
2. Il minore partecipa alla procedura di acquisizione del consenso informato in una forma adeguata alla sua età e maturità intellettiva.
3. Qualora il minore raggiunga la maggiore età ai sensi del diritto nazionale dello Stato membro interessato nel corso di una sperimentazione clinica, affinchè il soggetto possa continuare a parteciparvi è obbligatoria l’acquisizione dello specifico consenso informato”.
248 “Attuazione della direttiva 2001/20/CE relativa all’applicazione della buona pratica clinica nell’esecuzione delle sperimentazioni cliniche di medicinali per uso clinico”.
249 Mastrangelo, Sellaroli, Trattamento medico e lesioni dell’integrità fisica del
minore, Rimini 2014, p. 137.
250 Piccinni, Il consenso al trattamento medico del minore, Padova 2008, p. 292.
E in questo senso si esprime anche il Codice del diritto del minore alla salute e ai servizi sanitari, redatto nel 2008 da varie associazioni che si occupano dei minori e presentato al Ministero della Salute il 6 febbraio 2013, il quale esprime i diritti irrinunciabili del minore sottoposto a cure, considerando ogni aspetto dello stesso e le varie fasi della sua minore età251. Il suo articolo 14 si occupa appunto delle sperimentazioni cliniche, ed afferma che “la partecipazione a un progetto di ricerca-sperimentazione clinica su un minore richiede il consenso di chi esercita la potestà genitoriale, conformemente a quanto previsto dalle linee guida europee in tema di sperimentazione clinica. Il minore, compatibilmente con la sua età e la sua maturità, ha diritto di acconsentire o dissentire dall’entrare in un progetto di ricerca-sperimentazione clinica e di firmare personalmente il proprio consenso in aggiunta a quello del legale rappresentante”. Viene finalmente acquisita la consapevolezza che la decisione di acconsentire ad un accertamento sul proprio corpo spetta solo al titolare del corpo stesso, e genitori, tutori e curatori avranno diritto a interferire in funzione autorizzativa.
Considerando, invece, l’ipotesi della sperimentazione scientifica o pura, essa non può avere ad oggetto minori, in quanto non risponde al criterio richiesto dalla lettera d) dell’articolo 4 del d.lgs. n.211/2003, che richiede che la sperimentazione arrechi un miglioramento alla salute del sottoposto come contropartita dell’eventuale danno subito, cosa che potrebbe non avvenire nella stessa. Tale divieto emerge dal combinato disposto degli articoli 147,330,333,320 c.c. e 2 e 30 Cost. Esplicito è anche l’articolo 48 del CDM, comma 2, che richiede un diretto beneficio dall’attività sperimentale per la salute del paziente minorenne, così ammettendo la sperimentazione solo per finalità preventive e terapeutiche. Tra gli interventi che possiamo ricondurre all’ambito della sperimentazione clinica, possiamo citare la somministrazione di cellule staminali. Vi sono, infatti, bambini che soffrono di gravi malattie neurologiche degenerative, comportanti anche varie forme di invalidità, spossatezze crescenti, difficoltà motorie e respiratorie, e le cellule staminali potrebbero appunto determinare l’arresto, per
251 Turri, I diritti irrinunciabili del minore degente o malato, in Minorigiustizia,
un periodo determinato, di tali sintomi, o addirittura la regressione. Alcuni giudici, in Italia, su parere dei comitati etici, hanno già avuto occasione di risolvere casi aventi ad oggetto proprio la richiesta, da parte dei genitori, di somministrazione di cellule staminali nei confronti del minore252. Fondamentale, in tal caso, diventa la citazione del “caso Stamina”253, avente ad oggetto la vicenda di Celeste, una bambina affetta da una grave malattia neurologica su cui l’Ospedale di Brescia stava praticando un trattamento basato su infusione di cellule staminali, che avrebbe dovuto rallentare il decorso della malattia. Ma, a seguito dell’interruzione dello stesso nel 2012, dovuta al rispetto di un’ordinanza dell’Agenzia Italiana del Farmaco254, i genitori si rivolgono al giudice per ottenere la riattivazione della somministrazione, e tutto si conclude con esito a loro favorevole. A seguito di ciò, molti tribunali hanno accolto ricorsi simili, ritenendo che il trattamento in esame dovesse essere considerato come cura compassionevole, e come tale previsto e consentito dall’articolo 1, 4° comma, del d.m. 5 dicembre 2006255, che permette l’impiego di medicinali su singoli pazienti
252 Cendon, Cellule staminali somministrate ai bambini sofferenti di gravi
malattie neurologiche, in Minorigiustizia, n.2-‐2013, p. 233 ss.
253 Vedi Scalera, Brevi note a margine del “caso Stamina”, in Famiglia e diritto, n. 10.2013, p. 939 ss.
254 L’Agenzia Italiana del Farmaco, infatti, vietava di effettuare prelievi, trasporti, manipolazioni, colture, stoccaggi e somministrazioni di cellule umane presso l’Azienda Ospedaliera di Brescia. In particolare, rilevava che il trattamento in questione non poteva considerarsi come sperimentazione clinica e che non soddisfaceva i requisiti previsti dal d.m. 5 dicembre 2006 sull’ “Utilizzazione di medicinali per terapia genica e per terapia cellulare somatica al di fuori di sperimentazioni cliniche e norme transitorie per la produzione di detti medicinali”.
255 Esso è applicabile purchè:
“a) siano disponibili dati scientifici, che ne giustifichino l’uso, pubblicati su accreditate riviste internazionali;
b) sia stato acquisito il consenso informato del paziente;
c) sia stato acquisito il parere favorevole del Comitato Etico di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 24 giugno 2003, n. 211, con specifica pronuncia sul rapporto favorevole tra i benefici ipotizzabili e i rischi prevedibili del trattamento proposto, nelle particolari condizioni del paziente;
d) siano utilizzati, non a fini di lucro, prodotti preparati in laboratori in possesso dei requisiti di cui all’articolo 2, anche nei casi di preparazioni standard e comunque nel rispetto dei requisiti di qualità farmaceutica approvati dalle Autorità competenti, qualora il medicinale sia stato
in mancanza di valida alternativa terapeutica, nei casi di urgenza ed emergenza in cui il paziente si trova in grave pericolo di vita o di grave danno alla salute, sotto la responsabilità del medico prescrittore e del direttore del laboratorio di produzione di tali medicinali. Ed è proprio sulla base della volontà di acconsentire a tali tipi di trattamento che è stato emanato il decreto legge 25 marzo 2013 n. 24, noto come “Decreto Balduzzi”, il cui articolo 2, 2° comma, consente il completamento dei trattamenti a base di cellule staminali già avviati alla data della sua entrata in vigore, a condizione che i medicinali utilizzati siano lavorati in laboratori di strutture pubbliche e secondo procedure idonee alla lavorazione e alla conservazione di tessuti. Resta da considerare, però, che nell’ambito del caso Stamina , viene affermata la possibilità, per l’operatore sanitario, di determinare quale sia il trattamento più opportuno da applicare al singolo paziente. Ciò trova ostacolo nell’opinione contraria di molti autorevoli studiosi dell’ambito scientifico, la quale trova conferma nella sentenza della Corte Costituzionale 26 giugno 2002, n.282, in cui si afferma che non è il legislatore a poter stabilire quali siano le pratiche sanitarie ammesse, a quali condizioni e con quali limiti, ma il medico, in relazione al consenso del paziente, e tenendo conto dello stato delle evidenze scientifiche e sperimentali. Altro caso recente che ha ad oggetto la somministrazione di cellule staminali è quello deciso dal Tribunale di Asti in data 12 novembre 2013. Il caso riguarda un genitore che propone azione cautelare nei confronti dell’Azienda Ospedaliera di Brescia per condannarla alla somministrazione nei confronti della figlia minore, affetta da un’encefalopatia a prognosi infausta, di un trattamento di cellule staminali. Di fronte all’accoglimento del ricorso introduttivo da parte del giudice di primo grado, l’Azienda propone reclamo. Anche in tal caso, si fa rientrare il trattamento precedentemente utilizzato per sperimentazioni cliniche in Italia; se il medicinale non è stato sperimentato in Italia, dovrà essere assicurato il rispetto dei requisiti di qualità farmaceutica approvati dalle Autorità competenti, qualora il medicinale sia stato precedentemente utilizzato per sperimentazioni cliniche in Italia; se il medicinale non è stato sperimentato in Italia, dovrà essere assicurato il rispetto dei requisiti di qualità farmaceutica approvati dall’istituto superiore di sanità, secondo modalità da stabilirsi con provvedimento del presidente del medesimo istituto;
e) il trattamento sia eseguito in istituti di ricovero e cura a carattere scientifico o in struttura pubblica ad essa equiparata”.
nell’ambito delle cure compassionevoli256, applicabili senza alcun tipo di condizionamento e di limite qualora sia in gioco la salute o addirittura la vita di un soggetto e non siano praticabili trattamenti alternativi, perciò anche in assenza dei requisiti richiesti dall’articolo 4 del decreto ministeriale citato in precedenza. In tale contesto, la tutela del diritto alla salute assume una preminenza assoluta ed incondizionata, e le eventuali violazioni alle disposizioni normative di riferimento appaiono giustificate.
Dando uno sguardo ai paesi di Common Law, ed in particolare agli Stati Uniti, si può notare che anche in essi, in passato, si riteneva che i giovani non avessero il diritto di acconsentire nell’ambito della sperimentazione clinica, ed il consenso era per loro prestato dai genitori. Negli ultimi due decenni, invece, si inizia a diffondere e a consolidare l’opinione per cui anche il minore deve avere un ruolo nella decisione relativa alla sottoposizione a sperimentazione clinica, e anche in tali ordinamenti si sente l’esigenza di rendere pratica la Dichiarazione di Helsinki del 1964: “responsabilizzare i bambini in funzione della loro capacità” è quanto afferma l’American Academy of Pediatrics. La “National Commission for the protection of human subjects of biomedical and behavioral research” fissa a sette anni l’età sufficiente a far si che il minore inizi a comprendere e a essere in grado di valutare le informazioni che vengono a lui date e, perciò, di partecipare al processo di assenso alla sperimentazione clinica257. I genitori, obbligati ad agire in funzione esclusiva del miglior interesse del bambino, sono tenuti a permettere al figlio di interagire con il team medico e di apprendere le notizie e le informazioni necessarie a far si che egli esprima un vero e proprio “assenso informato”. A tal riguardo, l’Institutional Review Board Guidebook, pubblicato dal Dipartimento della Salute e Servizi Umani richiede che al bambino venga data una spiegazione delle procedure di ricerca in un linguaggio adeguato alla sua età e alla sua capacità
256 Come definite da Cendon, Cellule staminali somministrate ai bambini
sofferenti di gravi malattie neurologiche, in Minorigiustizia n.2-‐2013, si tratta
di “trattamenti dettati da considerazioni di pietas, solidarietà, umiltà, spirito caritatevole, mancanza di alternative, disponibilità congetturale, misericordia, realismo terapeutico, pragmatismo comparativo, umana comprensione, in relazione al caso singolo”.
257 www.cancer.gov/clinicaltrials/learningabout/patientsafety/childrensasse nt.
di comprensione, all’esperienza e alla sua maturità. L’assenso dei bambini non è richiesto in presenza di due situazioni: quando il minore non è capace di partecipare al relativo procedimento di formazione; quando lo studio offre un trattamento che è pensato per offrire un vantaggio maggiore rispetto alle alternative disponibili o si configura come l’unica opzione possibile. Sempre il Dipartimento della Salute, nelle “Norme per la protezione dei diritti umani”258, richiede la necessaria presenza di alcuni requisiti per poter procedere a sperimentazioni cliniche sui bambini: la ricerca non deve comportare un “rischio minimo” maggiore di quello che si realizzerebbe applicando un metodo tradizionale; se ciò avviene, essa deve comportare necessariamente un beneficio diretto al bambino, o comunque contribuire al suo benessere, considerando che il rapporto rischi-benefici deve essere almeno altrettanto favorevole rispetto a quello garantito dai metodi tradizionali; se la ricerca comporta un maggior rischio minimo e nessuna prospettiva di beneficio diretto per il minore, essa deve almeno essere in grado di produrre conoscenze generalizzabili a riguardo della malattia presa in esame. Qualora, poi, la ricerca non soddisfi tali criteri, ma offre l’opportunità di allievare, eliminare o prevenire un problema grave relativo alla salute o al benessere del minore, l’Institutional Review Boards259 deve valutare caso per caso, ottenendo anche l’approvazione dal Segretario del Dipartimento della Salute e dei Servizi Umani.
Per quanto concerne, invece, il Regno Unito, sappiamo che al di sotto dei diciotto anni si ritiene che il minore non sia in grado di prestare il proprio consenso. Un eccezione, però, è rappresentata dalla “competenza Gillick”, secondo cui se un bambino sotto i sedici anni possiede un grado di comprensione e intelligenza sufficiente per capire il trattamento in cui potrebbe essere coinvolto può decidere lui stesso sulla sua possibile sottoposizione all’operazione. In mancanza di giurisprudenza a riguardo, si ritiene condivisibile l’opinione di una generale applicabilità di tale criterio all’ambito della ricerca, anche se il grado di
258 Capitolo D del Titolo 45 della Parte 46 del Codice dei Regolamenti Federali, protezione dei soggetti umani, indicati anche come 45 CFR 46. 259 Sono quelli che nel nostro ordinamento vengono chiamati Comitati Etici, aventi il compito di valutare il protocollo sperimentale, i soggetti che vengono reclutati e le modalità con cui gli stessi hanno espresso il loro consenso.
comprensione che si richiede al minore varia a seconda della complessità della sperimentazione260.
Infine, dando uno sguardo alla Francia, si può rilevare che, attualmente, sono tanti i bambini che vengono sottoposti a trattamenti di ricerca261, dato molto positivo se si considera che si dovrebbe arrivare ad avere a disposizione dei trattamenti