Posto che i diritti edificatori possono circolare indipendentemente dal terreno sul quale sorgono, è importante specificare che le norme e gli strumenti urbanistici perequativi, ne prevedono il commercio nella misura in cui esso sia funzionale ad un governo del territorio più equo ed efficiente.
Ai sensi del nuovo numero 2 bis dell’ art. 2643 c.c., di devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione “ i contratti che trasferiscono,
costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale” allo scopo di “garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori60”.
La formulazione precedente a quella definitiva, prima cioè della conversione in legge del citato D.L. n. 70/2011 era la seguente: “
2bis) i contratti che trasferiscono i diritti edificatori comunque denominati nelle normative regionali e nei conseguenti strumenti di pianificazione territoriale, nonché nelle convenzioni urbanistiche ad essi relative”. La norma – come esplicitamente sancito nel medesimo
articolo, al comma 1 lettera c, - sarebbe stata scritta per tipizzare "un
nuovo schema contrattuale diffuso nella prassi: la cessione di cubatura" che la giurisprudenza di legittimità considerava contratto
con effetti meramente obbligatori e dunque vincolante solo tra le parti. In realtà, nulla poi viene detto con specifico riferimento alla cessione di cubatura, salva la previsione della sua trascrivibilità, mentre la norma che – come è noto – vive di "vita propria", ha finito per innescare un dibattito tra gli studiosi e una serie di problematiche di importante rilievo.
In ogni caso, lo scopo dichiarato del Legislatore era (ed è) quello di garantire certezza ai trasferimenti che hanno ad oggetto diritti
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Così il comma 3 dell’art. 5, D.L 13 maggio, n. 70, convertito, con modificazione dalla L. 12 luglio, n. 106
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edificatori. In effetti, la norma si apre affermando che lo scopo è quello di "garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori", il che significa:
a) che è del tutto normale e usuale, per il Legislatore, che ci siano "diritti edificatori" e che questi "circolino", indipendentemente dal suolo a cui inizialmente afferivano;
b) che questa circolazione viene vista come un fenomeno positivo, a cui si vuole garantire "certezza".
Altrettanto importante appare il fatto che la norma, in un solo colpo, "sdogana" (e legittima) molti degli istituti innovativi come la perequazione, la compensazione e la premialità che si fondano sulla costituzione, modificazione e trasferimento dei diritti edificatori e ciò fa non solo in riferimento alla normativa nazionale, ma anche in riferimento alla normativa regionale e perfino agli strumenti di pianificazione territoriale. La nuova previsione normativa, tuttavia, lascia sul tavolo una serie di questioni insolute e, con il riferimento ai concetti di contratto e diritto, tradizionalmente più propri del diritto civile, apre una serie di interrogativi di non scarso rilievo. Se l’ ipotesi di un "contratto" che trasferisca un diritto edificatorio,appare pertinente pare alquanto improprio utilizzare la stessa espressione ("contratto") per definire la costituzione e la modifica di un "diritto edificatorio", trattandosi di fattispecie che, non potendo prescindere dall’ esercizio del potere da parte della PA, potranno, al più essere oggetto di ciò che, più correttamente, l’ art. 11 della L. n. 241/1990 qualifica come "accordi".
Questa osservazione mette in luce ancora una volta l’attualità della questione della natura e delle regole circolatorie dei diritti edificatori, attualità che la novella sottopone con contorni di urgenza all’attenzione della civilistica la quale non si è mostrata sin qui sufficientemente attenta a cogliere ed inquadrarne l’evoluzione. La
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scelta del legislatore di inserire tra gli atti trascrivibili ex. Art. 2643 c.c., e quindi con gli effetti di cui all’art. 2644 c.c., anche gli atti traslativi dei diritti edificatori, porta ad una riflessione attenta non solo per le problematiche ricostruttive, ma anche per le interazioni con il diritto amministrativo, in un quadro delle fonti complesso e profondamente innovato. Le regole di circolazione devono costituire la guida nello svolgimento dell’indagine.
Passando all'analisi delle problematiche che nascono dall'esame della nuova norma, si deve precisare anzitutto un aspetto primario:
Se anche prima del D.L. Sviluppo era possibile affermare la trascrivibilità degli atti relativi ai diritti edificatori, è anche vero che l'espresso inserimento della norma nel testo dell'art. 2643 c.c. vale a chiarire che la trascrizione è disposta a fini di opponibilità ai terzi e che, dunque, l'eventualità della c.d. doppia cessione di diritti edificatori vada oggi risolta sulla base dei principi della trascrizione ai sensi dell'art. 2644 c.c. e non sulla base dei principi del diritto amministrativo, per effetto dei quali si riteneva che ancorché fosse stata trascritta la cessione di cubatura, in caso di doppia cessione di cubatura a prevalere non era il primo trascrivente ma il primo che fosse riuscito ad ottenere dal Comune il rilascio di un permesso di costruire "maggiorato".
La norma prende in considerazione solo i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori: la collocazione della nuova norma al n. 2 bis dell'art. 2643 c.c. consente di affermare la sicura trascrivibilità degli atti tra vivi di rinunzia ai diritti edificatori rientrando questi ultimi nell'ambito della previsione di cui al n. 5 dell'art. 2643 c.c. che prevede, appunto, la trascrizione degli atti tra vivi di rinunzia ai diritti menzionati ai numeri precedenti.
Ancora, è concessa la trascrizione anche dei contratti che costituiscono la comunione dei diritti edificatori posto che il comma 3 dell’art. 2643 c.c. prevede la trascrizione dei contratti che
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costituiscono la comunione dei diritti menzionati nei numeri precedenti.
Si deve ritenere, inoltre, che in forza del rinvio ai “diritti menzionati nei numeri precedenti”, o più in generale ai “diritti reali immobiliari”, siano poi soggetti a trascrizione i provvedimenti traslativi nell’esecuzione forzata (art. 2643, n. 6, c.c.), i contratti di conferimento del godimento in società e consorzi (art. 2643, nn. 10 e 11 c.c.), le transazioni (art. 2643, n. 13, c.c.), le sentenze che operano la costituzione, il trasferimento o la modificazione dei suddetti diritti (art. 2643, n. 14, c.c.). Poi, in forza del disposto dell’art. 2645 c.c., deve essere trascritto ogni altro atto o provvedimento che produca, in relazione ai diritti edificatori, uno degli effetti dei contratti indicati nell’art. 2643, n. 2 bis, c.c..
Si è, inoltre, affermato che i diritti edificatori - in quanto equiparabili ai beni immobili ex art. 813 c.c. - siano suscettibili di formare oggetto di fondo patrimoniale, di vincolo di destinazione, e di cessione dei beni ai creditori, e come tali suscettibili di trascrizione.
Gli effetti della trascrizione sono quelli propri della pubblicità dichiarativa sicché sono inopponibili ai terzi acquirenti di diritti sull’immobile asservito la costituzione, il trasferimento o la modificazione del diritto edificatorio, qualora non trascritti. Inoltre, a norma dell’art. 2644 c.c., tra più acquirenti di un diritto edificatorio da un medesimo autore, prevale colui che ha trascritto anteriormente il proprio acquisto61.
L’art. 2650 c.c. dispone poi che nelle ipotesi in cui un atto di acquisto è soggetto a trascrizione, come nell’ipotesi dei contratti aventi ad oggetto il trasferimento di cubatura, le successive trascrizioni o iscrizioni a carico dell’acquirente non producono effetto se non è stato
61 Si consideri poi che alla novella e al relativo inserimento nell’art. 2643 consegue
l’applicazione di tutto il conseguente sistema normativo della trascrizione. Si pensi all’art. 2645 c.c. in forza del quale deve essere trascritto ogni altro atto o
provvedimento che produca in relazione ai diritti edificatori taluno degli effetti dei contratti menzionati nell’art. 2643, n. 2 – bis c.c.
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trascritto l’atto anteriore di acquisto e che quando siffatto atto è trascritto le successive iscrizioni e trascrizioni producono effetto secondo il loro ordine rispettivo. L’inefficacia delle trascrizioni ed iscrizioni, in difetto di continuità è solo temporanea, atteso che esse riprendono vigore ed efficacia secondo il loro ordine rispettivo quando, eseguita la trascrizione del passaggio omesso, sia stata ripristinata la continuità. Il principio di continuità delle trascrizioni deve insomma essere letto in relazione al principio di prevenzione di cui all’art. 2644 c.c., in modo da assicurare la completezza delle risultanze dei Registri immobiliari, consentendo di determinare la consecuzione temporale dei diversi titolari sino all’originario dal quale la circolazione dei diritti edificatori promana. È però evidente che nell’ipotesi dei diritti edificatori la continuità è assicurata a far data dalla trascrizione del primo atto di trasferimento della cubatura non essendo per nulla necessaria l’emersione dai Registri immobiliari di qualunque atto della pubblica amministrazione dal quale sia promanata la nuova volumetria o più in generale la volumetria ceduta. Un tale meccanismo salvaguardia insomma la corretta circolazione delle volumetrie nei rapporti tra le parti.
La trascrivibilità opera dunque in duplice direzione: risolve i conflitti tra più cessionari di diritti e rende in opponibile all’acquirente del fondo il precedente trasferimento ad un terzo dei diritti edificatori, non trascritto. La novella e la scelta di intervenire sul profilo circolatorio conferma una linea evolutiva che muove nel senso dell’introduzione nel nostro ordinamento di strumenti atti a moltiplicare le utilità derivanti dai beni, con i limiti della predisposizione di accorgimenti pubblicitari, idonei a garantire un sistema sicuro e ordinato di circolazione rimedi a tutela delle posizioni giuridiche coinvolte.
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