Le principali posizioni della dottrina

Per quanto riguarda la dottrina, una parte di essa77, in specie quella notarile, ha ritenuto di dover ricorrere, nella ricostruzione della natura del fenomeno che ci occupa, all’istituto della servitù.

Secondo tale ricostruzione, la cessione di volumetria determinerebbe la costituzione di un diritto di servitù tipica, concepita come non

aedificandi (se riferita alla cessione di cubatura totale) o altius non tollendi (se la cessione è parziale), anche se, per determinare

l’effettivo incremento edificatorio del fondo, è comunque e sempre necessario un provvedimento dell’ente locale.

L’effetto dell’incremento della capacità edificatoria mediante la costituzione della servitù dipende, quindi, dall’autorizzazione del Comune.

La ricostruzione della cessione di cubatura in termini di servitù è andata incontro ad accese critiche, principalmente incentrate sulla mancanza, nel fenomeno in esame, di alcuni elementi propri delle stesse servitù.

Ad esempio, si è rilevato che la cessione di volumetria è attuata anche tra fondi non confinanti. Va peraltro precisato che la necessità dell’esistenza dell’elemento della vicinanza, non previsto espressamente dal legislatore nelle norme in tema di servitù, è stata da tempo superata sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza.

In ogni caso, appare eccessivo il ricorso allo schema della servitù rispetto alle concrete finalità dell’operazione dei privati. Il cedente

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Grassano, La cessione di cubatura in Riv. not., 199 ; Gerbo, La cessione di volumetria cit.; Libertini, I “trasferimenti di cubatura”, in I contratti del

commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Trattato diretto da F. Galgano, Torino, 1995; Picco, Natura ed efficacia dei vincoli volumetrici conseguenti a piani regolatori o regolamenti urbanistici - Il trasferimento di cubatura, Relazione al XV° Congresso Nazionale del Notariato.

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intende conseguire solo un vantaggio economico, non addirittura gravare il proprio fondo in maniera permanente con una servitù, ed il cessionario vuole soltanto ottenere il diritto di costruire per una cubatura maggiore e non una utilitas permanente.

In altra prospettiva si pongono coloro i quali ritengono che la cessione di volumetria possa essere assimilata ad un particolare variante del diritto di superficie78.

Non si tratterebbe, però, della figura tipica di tale diritto in quanto qui non è in gioco il diritto di fare e mantenere una costruzione sul fondo altrui, ma quello di edificare sul fondo proprio.

Ritenendo, altresì, che il nostro ordinamento ammette la configurabilità di diritti reali atipici, la perdita, mediante cessione, del diritto di costruire sull’area di proprio dominio ed il successivo acquisto del cessionario si avvicina enormemente alla ipotesi della concessione ad aedificandum, divergendo solo in punto di utilizzazione della capacità edificatoria su un fondo diverso rispetto a quello cui ineriscono.

E le critiche principali muovono proprio dalla astratta configurabilità, nel nostro sistema giuridico, di diritti reali atipici.

Ulteriore tentativo di spiegare il fenomeno in questione riconduce la cessione di cubatura alla rinunzia abdicativa del cedente a richiedere la concessione a suo favore, cui farà seguito il rilascio della licenza edilizia maggiorata a favore dell’altro proprietario79.

Ma tale illustrazione del fenomeno non giunge a spiegare quale sia il diritto che dovrebbe essere oggetto di rinuncia, essendo comprensibile la rinunzia operata in riferimento ad un diritto soggettivo ma non

78 _{Iannelli, La cessione di cubatura e i così detti atti di asservimento, in Giur.}

merito, 1977.

79 _{Ruggiero, Contenuto e finalità delle convenzioni urbanistiche nella esperienza}

notarile, in Convenzioni urbanistiche e tutela nei rapporti tra privati, a cura di Costantino, Milano, 1995

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comprensibile quella riferita ad una delle facoltà in esso ricomprese senza l’estinzione del diritto stesso.

Una delle tesi dottrinarie maggioritarie è stata accolta anche da parte della giurisprudenza.

Si tratta di quell’orientamento che qualifica la cessione di cubatura come negozio traslativo di un diritto reale80.

Il negozio che ha ad oggetto la cessione è, per tale dottrina, un negozio traslativo di un diritto reale immobiliare, con il quale il cedente scinde, in tutto o in parte, la facoltà inerente al suo diritto di costruire, formando un diritto autonomo e trasferendolo in maniera definitiva ad un terzo beneficiario.

Si è obiettato, come facilmente intuibile, che alla sua ammissibilità non è solo né tanto di impedimento la deroga al principio del numero chiuso dei diritti reali, quanto il principio dommatico che nega alla facoltà l’autonomia dal diritto cui attiene.

Una recente elaborazione dottrinale, seguita da altrettanto recente giurisprudenza della Corte di cassazione, inquadra il fenomeno nell’ambito dei negozi con effetti meramente obbligatori e nega effetti reali all’accordo tra privati81

.

Ruolo preminente è giocato in tale ricostruzione dal provvedimento amministrativo, di natura discrezionale (per altro non più intesa come discrezionalità soltanto tecnica, come nel caso di mero rilascio della concessione) e di modifica allo stesso assetto del piano regolatore in vigore.

L’accordo resta collocato sul piano dell’impegno della parte cedente a non azionare la richiesta del permesso a costruire e, di riflesso, a non edificare e contestualmente a fare quanto necessario per agevolare una concessione maggiorata a favore dell’acquirente.

80 _{Grassano, La cessione di cubatura in Riv. not., 1992}

81 _{L’opinione è stata sostenuta per la prima volta da Ceccherini, Il c.d.}

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Il contenuto di tale obbligo sarà non certamente di carattere reale bensì obbligatorio.

La cessione di volumetria segna così il risvolto terminale di un procedimento amministrativo. A ben vedere, però, in tale prospettiva verrebbe sacrificata la garanzia degli interessi delle parti.

Riducendo la funzione dell’accordo ed ampliando la rilevanza della attività amministrativa sarebbe, infatti, necessario completare l’impegno assunto dal cedente, il quale, oltre a rinunciare al diritto di edificare, dovrebbe impegnarsi a non richiedere la licenza per sé e a non alienare il fondo, almeno fin quando la p. A. non avrà terminato il procedimento.

Si creerebbe così non solo un forte vincolo alla libera alienabilità del bene immobile ma si finirebbe anche per fornire l’acquirente di una protezione certamente scarna, dal punto di vista degli effetti concreti, in riferimento all’eventuale inadempimento del cedente, attribuendogli solo il rimedio risolutorio ed il diritto al risarcimento del danno. Altro problema collegato a tale ricostruzione riguarda l’opponibilità dell’atto di cessione.

Non facendo sorgere un vincolo di natura reale, il negozio, infatti, non sarebbe opponibile ai terzi e, in ogni caso, la trascrizione meramente eventuale ed ipotetica avrebbe solo valore di pubblicità notizia.

Tali ultime riflessioni introducono il tema relativo ad uno degli aspetti problematici fondamentali che nascono dal negozio di cessione di volumetria, ovvero quello legato alla conoscenza o conoscibilità dello stesso ad opera dei terzi.

La teoria che propende per la qualificazione in termini di superficie o servitù del fenomeno in parola ha il vantaggio, come evidente, di consentire la trascrizione della cessione, rendendo così possibile la conoscenza ai terzi non contraenti dell’esistenza di un negozio traslativo di cubatura. Quanto alla teoria che ritiene, invece, che la cessione di volumetria sia generata da un contratto con effetti

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meramente obbligatori, come visto, si propende per una tutela dell’affidamento dei terzi che potremmo quantomeno definire atipica o non del tutto convenzionale, affidata cioè al certificato di destinazione urbanistica. Altri82 hanno sostenuto che la certezza dei traffici giuridici e l’esigenza di tutela dei terzi acquirenti non è pregiudicata dalla mancata trascrizione poiché il vincolo che discende dalla cessione di cubatura è un limite legale della proprietà che viene posto dagli strumenti urbanistici e risulta opponibile erga omnes. Ancora, si è riconosciuta esistere una certa compatibilità tra la natura obbligatoria del negozio e la sua trascrivibilità, nonostante questa sia testualmente ammessa solo per il preliminare di vendita immobiliare83.

La cessione di cubatura, qualunque sia la tesi ritenuta più convincente e giuridicamente più corretta, ottiene realizzazione, come detto, solo mediante la instaurazione di due relazioni giuridiche; la prima è quella che viene ad intercorrere tra privati ed ha natura marcatamente privatistica, la seconda è quella che intercorre tra il soggetto privato e la p. A., di natura necessariamente amministrativa.

Vi è collegamento necessario tra i rapporti, entrambi indispensabili per la realizzazione dell’effetto concreto della cessione di volumetria. Non è negabile neanche la grande utilità economica e sociale che la cessione di cubatura presenta.

Quanto alle varie ricostruzioni proposte, certamente l’atto negoziale esaminato appare più vicino a quello idoneo a costituire una servitù non aedificandi (se il trasferimento di cubatura è totale) o altius non tollendi (se invece è parziale) che crea un vincolo di inedificabilità sul fondo di proprietà di colui che cede la cubatura.

82 _{Gazzoni, op cit..}

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La servitù, inoltre, dovrà essere completata dall’obbligo per il cedente di collaborare con il proprietario del fondo acquirente al fine di consentire allo stesso di ottenere il permesso edilizio maggiorato. Indubbiamente tale ricostruzione presenta il pregio di consentire una opponibilità erga omnes del vincolo costituito sul fondo cedente, per via cioè dello strumento della trascrizione.In ogni caso, a qualunque delle ricostruzioni si ritenga di dover accedere, rimane saldo l’inconfutabile dato di fatto per il quale la possibilità di utilizzazione della capacità edificatoria di un fondo è indubbiamente fonte di una valore economico potenziale notevole.

Tra cessione di cubatura e perequazione urbanistica sussistono analogie ma anche importanti differenze. Diversamente da quello che accade nella cessione di cubatura, ossia che il fondo del cedente e quello del cessionario devono essere preventivamente identificati, nella perequazione i diritti edificatori assegnati possono essere svincolati dalla titolarità di un fondo in cui concretizzarli.

Inoltre, mentre la cessione di cubatura può avvenire solo tra aree comprese nella zona, la perequazione può consentire che i diritti edificatori si realizzino anche in terreni esterni al comparto.

L’analisi della cessione di cubatura è utile per comprendere le convenzioni di lottizzazione, a cui rimando la trattazione nel successivo capitolo.

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