La posizione della giurisprudenza

La giurisprudenza si è molto interessata alla qualificazione giuridica della cessione di cubatura.

Alcune pronunce, per vero non recentissime, hanno evidenziato una analogia tra il fenomeno che qui ci occupa ed il trasferimento dei diritti reali immobiliari65.

In tali decisioni si è chiarito che presupposto essenziale della intera operazione è certamente l’autonomia negoziale. In particolare, nel negozio sarebbe evidente una rinuncia a costruire causalmente, giustificata dall’attribuzione di un corrispettivo.

Il negozio è, infatti, caratterizzato da una cessione di un diritto con efficacia traslativa volontaria, ed attribuisce al cessionario una facoltà di edificare che esplica i propri effetti erga omnes, in maniera analoga

65 _{Corte di cassazione, sentenza n. 2235 del 1972, in Riv. leg. fisc., 1973, e in Rass.}

Avv. Stato, 1972, I; Corte di cassazione, sentenza n. 641 del 1973, in Riv. not. 1973; Corte di cassazione, sentenza n. 802 del 1973, in Riv. leg. fisc., 1973; Corte di cassazione, sentenza n. 1231 del 1974, in Giust. civ., 1974, I; Corte di cassazione, sent. n. 250 del 1975, in Riv. leg. fisc., 1975; Corte di cassazione, sentenza n. 2017 del 1975, in Riv. leg. fisc., 1975; Corte di cassazione, sentenza n. 6807 del 1988, in Corr. giur., 1989; Corte di cassazione, sentenza n. 10979 del 2007.

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a quanto accade nel trasferimento dei diritti reali66. Per effetto del trasferimento di cubatura, il cedente crea una scissione della proprietà immobiliare dalla facoltà di costruire formando un diritto a se stante e lo trasferisce definitivamente all’acquirente.

Tramite il consenso del Comune si genera il trasferimento di una delle precipue facoltà insite nel diritto di proprietà. Il tutto per volontà dei privati contraenti.

L’orientamento espresso da tali pronunce è da considerarsi quello tuttora prevalente, anche se porge il fianco a critiche evidentemente giustificate.

È palese una certa difficoltà a ricondurre negli schemi legali quel generico trasferimento di diritti reali immobiliari quale la cubatura, ferma restando la posizione dommatica che riconduce i diritti reali ad un numerus clausus.

Taluno ha però affermato che l’ipotesi della cessione e quindi del successivo acquisto di cubatura può essere collocato nell’ambito della cessione del diritto di superficie o di sopraelevazione acquistato su fondo altrui67.

È evidente che gran parte della forza argomentativa di detto filone giurisprudenziale poggia sulla forza della autonomia dei privati, autonomia che viene presa i considerazione anche da una seconda variante di interpretazione del fenomeno in discussione.

Detto orientamento qualifica il rapporto che si instaura tra cedente e cessionario, o meglio, tra i fondi, come servitù68.

66 _{Corte di cassazione, sentenza n. 6807 del 1988}

67 _{Corte di cassazione, sentenza n. 3639 del 1976, in Riv. leg. fisc., 1977, vedi,}

però, contra, Corte di cassazione, sentenza n. 2235 del 1972, cit..

68 _{Corte di cassazione, sentenza n. 2743 del 1973, in Giust. civ., 1974, I;Corte di}

cassazione, sentenza n. 1317 del 1980, in Giur. it. 1981, I; Corte di cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 7499 del 1983 in Giur. it., I; Consiglio di Stato, sentenza n. 744 del 1988, in Foro amm., 1988; T.A.R. Puglia, sentenza n. 279 del 1990, in Foro amm., 1991.

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Le decisioni in commento qualificano l’atto negoziale come necessario al fine di garantire esigenze di certezza giuridica.

Il detto filone interpretativo abbandona le concezioni traslative adottate da altra giurisprudenza e provvede a chiarire che le limitazioni della facoltà di edificare a cui si addiviene tramite l’accordo privato sono a carico di un fondo e a favore del fondo confinante e finiscono con l’elidere in maniera permanente i poteri connessi alla proprietà dell’area gravata, assicurando nel contempo particolari utilità a vantaggio del proprietario dell’area contigua. Il vantaggio ed il correlativo svantaggio, quindi, ineriscono i fondi ed hanno carattere di realità, inquadrandosi nello schema della servitù prediale (a contenuto atipico), pertanto trascrivibile.

Si tratterebbe di una servitù di non edificare atipica.

L’autonomia negoziale (la rinuncia) conserva un ruolo centrale ma non determinante ai fini del trasferimento della cubatura.

È l’intervento infatti della p. A. che acquista funzione decisiva. L’ente locale prende atto della rinuncia del cedente e consente la rideterminazione degli indici di edificabilità programmati dalle parti. Il ruolo giocato dalla p. A. assume consistenza decisiva in un terzo orientamento69.

In tali decisioni si nota come la rilevanza del provvedimento amministrativo finisce con il superare quella dell’atto di autonomia privata.

Detto negozio conserva efficacia meramente obbligatoria ed il trasferimento di volumetria viene fatto derivare, nei confronti dei terzi, dal provvedimento concessorio di natura discrezionale.

69 _{Corte di cassazione, sentenza n. n. 4245 del 1981, in Giur. it., 1982, I; Corte di}

cassazione, sentenza n. 1352 del 1996, in Foro it., 1996, I; Corte di cassazione, sentenza n. 9081 del 1998; T.A.R. Umbria, sentenza n. 7 del 1990.

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Tale ricostruzione conserva all’atto privato una certa residuale portate, la quale, invece, è del tutto superata da quella parte della giurisprudenza che lo ritiene non necessario70.

L’accordo rileverebbe solo come impegno del cedente a prestare presso la p. A. la rinuncia a utilizzare per sé la cubatura mancante al cessionario. Il momento essenziale sarebbe rappresentato dall’intervento dell’ente pubblico con l’emissione del permesso a costruire. La cessione di cubatura si realizza in virtù del solo provvedimento amministrativo che ha effetto verso i terzi e tra le parti71.

Si ritiene, così, sufficiente l’adesione al progetto da parte del cedente che, peraltro, può essere manifestata sia con atto di rinuncia rivolto al cessionario, sia con una dichiarazione al Comune, sia tramite una istanza congiunta per la concessione del permesso, ovvero, ancora con atto di notifica o di ratifica successiva.

Naturalmente è evidente che l’assenza di un consenso negoziale preventivo genera dei rischi che, nell’economia dei rapporti giuridici, può rivelarsi insostenibile.

In ogni caso, c’è da dare conto di una importante arresto del Consiglio di Stato, che, con la decisione n. 3637 del 2000 ha aderito alla tesi del contratto di cessione di cubatura come contratto atipico ad effetti obbligatori che si inserisce in un procedimento complesso volto al conseguimento, da parte del cessionario, del permesso di costruire per una volumetria maggiorata. La tutela dei terzi, in tale ottica, sarebbe demandata al Comune ed alle indicazioni presenti nel certificato di destinazione urbanistica.

In proposito, il Consiglio di Stato richiama la giurisprudenza della Corte di cassazione, la quale, seguendo un indirizzo dottrinario, ha segnalato ripetutamente che la cessione di cubatura da parte del

70 _{Corte di cassazione, sentenza n. 4245 del 1981, in Giur. it., 1982, I.}

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proprietario del fondo confinante, onde consentire il rilascio della concessione a costruire nel rispetto del rapporto area-volume, non necessita di atto negoziale ad effetti obbligatori o reali, essendo sufficiente l’adesione del cedente, che può esser manifestata o sottoscrivendo l’istanza e/o il progetto del cessionario; o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi o notificando al Comune tale sua volontà, mentre il c.d. vincolo di asservimento rispettivamente a carico e a favore del fondo si costituisce, sia per le parti che per i terzi, per effetto del rilascio del permesso a costruire, che legittima lo ius

aedificandi del cessionario sul suolo attiguo, sì che nessun

risarcimento è dovuto al cedente72. La ricostruzione più attendibile della fattispecie, dunque è, a detta del Consiglio di Stato, quella che la vede come un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, finalizzato al trasferimento di volumetria, che si realizza soltanto con il provvedimento amministrativo.

La giurisprudenza di gran lunga prevalente del giudice amministrativo è coerente con tale orientamento.

Secondo la sentenza n. 1382 del 1994 del Consiglio di Stato, il contratto di asservimento ben può costituire il presupposto del rilascio di un permesso edificatorio che tenga conto del trasferimento di volumetria, inoltre, per il trasferimento della volumetria non sono necessarie forme particolari.

Vero è che le esigenze di certezza giuridica della circolazione dei beni sono evidenziate dalla sentenza n. 744 del 1988, che da ciò ritiene di desumere la necessità che la pretesa al trasferimento della volumetria abbia natura reale e non obbligatoria.

Ma è vero altresì che la giurisprudenza prevalente ha segnalato che l’inedificabilità di un’area asservita costituisce una qualità obbiettiva

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Corte di cassazione, sentenze n. 9081 del 1998, n. 1352 del 1996 e n. 4245 del 1981.

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del fondo, opponibile anche al terzo acquirente pur non vigendo l’obbligo di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari73

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Non va trascurato che attualmente alle esigenze di pubblicità provvede il certificato di destinazione urbanistica dell’area, che deve indicare “tutte le prescrizioni urbanistiche ed edilizie riguardanti l’area o gli immobili interessati”74

e che deve essere allegato a pena di nullità a tutti gli atti tra vivi, sia in forma pubblica che in forma privata, aventi ad oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali relativi a terreni75.

Non par dubbio che l’eventuale trasferimento di volumetria da un’area ad altra area contigua influisce sulla disciplina urbanistica ed edilizia della stessa e deve essere inserito dal Comune nel certificato di destinazione urbanistica, a tutela dell’affidamento dei terzi, sotto sua diretta responsabilità.

Ciò posto, sempre nella decisione del Consiglio di Stato in esame, è chiarito che nessun argomento è di ostacolo a che il trasferimento di volumetria venga qualificato come contratto atipico ad effetti obbligatori, senza oneri di forma pubblica o di trascrizione.

Tale ricostruzione interpretativa è stata, inoltre, recentemente richiamata dalla sentenza della Corte di cassazione n. 21177 del 2009. Per tale decisione, gli effetti che derivano dalla cessione di volumetria hanno carattere definitivo ed irrevocabile, integrano una qualità oggettiva dei terreni e producono una minorazione permanente della loro utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario.

Il richiamo alla giurisprudenza assolutamente prevalente, orientata nel senso che la efficacia della volontà del proprietario cedente costituisce, all’interno del procedimento amministrativo di rilascio del

73 _{Consiglio di Stato, sentenze n. 387 del 1998 e n. 63 del 1997.}

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Art. 8, co. IX, decreto legge n. 9 del 1982, convertito dalla legge n. 94 del 1982

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permesso di costruire, presupposto di tale provvedimento, così che il trasferimento di volumetria si realizza soltanto con il rilascio finale del titolo edilizio76, è il punto centrale della sentenza, per quanto attiene all’istituto in discussione.

E la Cassazione ritiene di dovere ribadire che soltanto per effetto del rilascio del provvedimento amministrativo (licenza edilizia, concessione edilizia o permesso di costruire) si costituisce il vincolo di asservimento che, senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, incide definitivamente sulla disciplina urbanistica ed edilizia delle aree interessate, in quanto nel territorio comunale il titolo abilitativo edilizio crea un nuovo lotto di pertinenza urbanistica dell’edificio, che non coincide con i confini di proprietà ed ha una consistenza indipendente rispetto ai successivi interventi nelle aree medesime, derivandone l’impossibilità di assentire e di richiedere ulteriori ed eccedenti realizzazioni di volumi costruttivi sul fondo asservito, per la parte in cui esso è rimasto privo della potenzialità edificatoria già utilizzata, dal titolare del fondo in favore del quale ha avuto luogo l’asservimento.

Secondo tale sentenza, inoltre, la oggettiva instaurazione di un autonomo e peculiare regime urbanistico delle aree, per effetto della intervenuta costituzione di un vincolo di asservimento, rende irrilevante – alla stregua del fondamentale principio dell’autonomia negoziale – la verifica delle ragioni che possano avere indotto il proprietario cedente a trasferire la suscettibilità edificatoria del proprio fondo.

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Vedi Consiglio di Stato, sentenza n. 3637 del 2000 e Corte di cassazione, sentenze n. 1352 del 1996 e n. 9081 del 1998.

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