L'aspetto forse più innovativo che caratterizzava il vecchio
istituto dell'azione collettiva risarcitoria rispetto a quasi tutte
le proposte di legge esaminate dal Parlamento 53 era
costituito dall’inserimento - per la prima volta nel nostro
ordinamento - di un istituto riconducibile alla tradizione
51 Pubblicato il 2 aprile 2008 [COM (2008) 165 def.] che illustrava una
serie di proposte volte a promuovere l’efficacia delle azioni di risarcimento in materia antitrust
52 Sul punto si veda PALMIERI A., Campo di applicazione, legittimazione
ad agire e vaglio di ammissibilità, op. cit., p. 188.
anglosassone di opt-in, o diritto di ingresso nella classe.
L'art. 140 bis cod. consumo, stabiliva al comma 2: i
consumatori o utenti che intendono avvalersi della tutela prevista dal presente articolo devono comunicare per iscritto al proponente la propria adesione all’azione collettiva. Si trattava di una soluzione in grado di risolvere
uno dei problemi legati all’introduzione di una disciplina di
tutela collettiva risarcitoria nel nostro ordinamento:
l’estensione degli effetti del giudicato.
Anche in tal caso la scelta del legislatore italiano si è posta
in linea con un modello più tradizionale54, lontano dalla
class action americana, che prevede, invece, l’attribuzione
della rappresentanza dei singoli danneggiati al class
rappresentative, comprendendo tutti i singoli crediti della
54 Rispetto a tale meccanismo adesivo già FAVA P., Class action
all’italiana “paese che vai usanza che trovi” (l’esperienza dei principali ordinamenti giuridici stranieri e le proposte di legge 3838 e 3839),
Corriere Giur., 2004, p. 414, notava come «il meccanismo dell’opt-in (classi deboli), postulando un’azione positiva da parte del membro della classe[…] potrebbe risultare più rispettoso dei tradizionali principi del nostro processo civile e consentirebbe di conoscere le dimensioni e l’identità della classe. Tuttavia, non incentivando la formazione di classi corpose, non sfruttando a pieno le potenzialità aggregative offerte dalle
class actions ( è un modello a metà strada tra il litigation group e le opt- in class actions) e risolvendosi in uno strumento di intervento evoluto,
classe, salvo esercizio dell’opt-out da parte dei singoli
danneggiati. Il testo inizialmente approvato dal Parlamento
(Disegno di legge Manzione – Bordon approvato dal Senato
della Repubblica il 15 novembre 2007), presentava invece
una scelta piuttosto radicale per il nostro ordinamento,
abbandonata poi in sede di modifica55.
Tale meccanismo, tuttavia, ha suscitato in dottrina non
pochi disagi al fine di inquadrare correttamente l'istituto con
l'utilizzo degli istituti classici della sostituzione dell'attività
giuridica, tanto da far ritenere che si era di fronte ad un
meccanismo di «ardua qualificazione giuridica» e che dà
vita ad una esperienza che rischia di dar luogo «a gravi e
quasi inverosimili complicazioni pratiche»56. In generale la
ratio del meccanismo è certamente chiara: l'estensione
dell'effetti della sentenza a soggetti terzi rispetto alle parti
processuali e formali impone uno strumento volto a 55 Ed infatti, nessun atto di adesione era previsto nel precedente testo
(Manzione – Bordon) ai fini dell'estensione della efficacia della sentenza, attribuendo, seppur implicitamente, all'associazione attrice la rappresentanza automatica di tutti i soggetti danneggiati.
56 CONSOLO C., È legge una disposizione sull’azione collettiva
risarcitoria: si è scelta la via svedese dello “opt-in” anziché quella danese dello “opt-out” e il filtro (“L’inutil precauzione”), Corriere
consentire una seppur minima forma di partecipazione
processuale per i destinatari di tali effetti, a garanzia del
diritto di difesa costituzionalmente garantito.
A prima vista aver previsto un apposito diritto di ingresso
nella classe poteva far pensare all'atto di adesione come ad
una delega conferita all’associazione al fine di gestire la
controversia. L’atto di adesione integrava, quindi, una sorta
di deroga volontaria al proprio diritto a realizzare un
contraddittorio effettivo e personale, garantendo il rispetto
del diritto di difesa fissato all’art 24 cost. D'altra parte, la
soluzione sembrava migliorare il meccanismo del giudicato
secundum eventum litis, ponendo le basi per evitare che gli
aderenti - fossero o meno risultati soccombenti all'azione
collettiva esperita -potessero presentare una nuova e
identica azione risarcitoria sia come gruppo che come
singoli, in tal modo evitando il pericolo che il convenuto
potesse subire innumerevoli procedimenti giudiziari. Sono
stati molti i commenti in dottrina sulla qualificazione
l'adesione fosse «anche accettazione di un'offerta al
pubblico, ad un pubblico però limitato, cioè quello dei
congrui potenziali aderenti alla a precisazione classe di
citazione in esse descritti, e così ex art. 1336, 1° comma,
proposta di perfezionare un contratto privatistico atipico
(per ora), non lontano però dal mandato, ad effetti (anche)
processuali ma solo indiretti»57. Altra parte della dottrina ha
sostenuto che le adesioni non presentavano alcuna incidenza
sulla definizione dell’oggetto del processo. In altre parole,
nonostante l'assenza di adesioni il processo collettivo
avrebbe proseguito, non presentando le stesse la natura di
condizioni di procedibilità dell’azione58. Per altra parte della
dottrina, ancora, non poteva configurarsi né un'accettazione
per fatti concludenti di una proposta di mandato né la
possibilità di configurare la proposizione dell'azione
collettiva risarcitoria quale offerta al pubblico59.
57 In tal senso CONSOLO C., L’art. 140 bis: nuovo congegno dai chiari
contorni funzionali seppur, processualcivilisticamente, un poco «Opera aperta », op. cit., p. 208.
58 Si veda BOVE M., Azione collettiva: una soluzione all’italiana lontana
dalle esperienze straniere più mature, op. cit., p. 12.
59 GIUSSANI A., L'azione collettiva risarcitoria nell'art. 140 bis cod. cons.,
In realtà, l’atto di adesione si presentava nel nostro
ordinamento come un istituto del tutto atipico e dissimile
strutturalmente dalla proposizione di una domanda
giudiziale, con cui il singolo consumatore conferiva all'ente
associativo la legittimazione «non già ad agire, ma a dedurre
“ additivamente” in giudizio il proprio credito risarcitorio
quale componente del petitum sostanziale finale»60. In tal
senso istituto poteva considerarsi come un negozio sui
generis, diretto a far sì che la sentenza collettiva tenesse
conto del credito risarcitorio dell’aderente61.
Quanto al termine entro il quale poter proporre l'atto di
adesione il legislatore stabiliva che l’adesione può essere
comunicata, anche nel giudizio di appello, fino all’udienza di precisazione delle conclusioni, scelta che ha suscitato
critiche.
L’adesione, infatti, avrebbe determinato un ampliamento
oggettivo del giudizio. Tuttavia, le pretese isomorfe, oltre a
60 CONSOLO C., in CONSOLO C., BUZZELLI P., BONA M., Obbiettivo Class
action: l’azione collettiva risarcitoria, op. cit., p. 186.
61 Vedi CONSOLO C., È legge una disposizione sull’azione collettiva
risarcitoria: si è scelta la via svedese dello “opt-in” anziché quella danese dello “opt-out” e il filtro (“L’inutil precauzione”), op. cit., p. 6.
prevedere la risoluzione di questioni comuni, richiedono
spesso la risoluzione di profili individuali, quali in
particolare i criteri di quantificazione delle somme dovute, e
soprattutto la responsabilità del convenuto e l’illiceità della
condotta (l’an del diritto), che, ai sensi del comma 4
dell’art. 140 bis cod. consumo62, sarebbero stati decisi dal
giudice nella fase collettiva, con conseguente rallentamento
dell'attività decisionale di primo grado. Per tale ragione, era
stato proposto in dottrina un correttivo che tendesse ad
ammettere l’adesione dei singoli interessati non oltre la
chiusura della fase preparatoria del giudizio di classe,
stabilendo che il giudice, con l’ordinanza che dichiara
ammissibile la domanda, concedesse un termine perentorio
per la definitiva formulazione delle adesioni63. Prevedere,
inoltre, un termine così ampio per la presentazione delle
adesioni avrebbe comportato un ulteriore problema sulla
62 Come recitava il comma 4 dell’art. 140 bis cod. consumo: se possibile
allo stato degli atti, il giudice determina la somma minima da corrispondere a ciascun consumatore o utente.
63 CONSOLO C., È legge una disposizione sull’azione collettiva
risarcitoria: si è scelta la via svedese dello “opt-in” anziché quella danese dello “opt-out” e il filtro (“L’inutil precauzione”), op. cit., p. 8.
gestione di un petitum che rischiava di strutturarsi a
“fisarmonica” o a “latitudine oggettiva variabile”64, tenuto
conto che una volta ammesse le adesioni non si
comprendeva perché l’aderente non avrebbe potuto
successivamente mutare avviso e optare per la opposta
scelta di revocare l’adesione65.
Non era chiaro, poi, se l’ente attore avrebbe dovuto
raccogliere prima o nel corso del processo le adesioni, anche
se in dottrina66 si era formulata l’ipotesi secondo cui, la
raccolta delle adesioni, sarebbe stata necessaria per la
determinazione dell’ammissibilità dell’azione collettiva. La
soluzione, tuttavia, non convinceva in assenza di espresso
richiamo nel comma 3 dell’art. 140 bis, né sembrava
64 CONSOLO C., id., p. 8.
65 Nettamente contrario alla ipotesi di revoca dell’adesione era BRIGUGLIO
A., Venti domande e venti risposte sulla nuova azione collettiva
risarcitoria, op. cit., il quale sottolineava come «in nome del buon senso
e di principi generali del diritto dei contratti valevoli ex art. 1324 anche per quest’atto unilaterale, l’adesione dovrebbe ritenersi irrevocabile una volta pervenuta nella sfera del destinatario»; dello stesso avviso AMADEI
D., L’azione di classe italiana per la tutela dei diritti individuali
omogenei, op. cit., il quale considerava necessario, in tal caso, ritenere
applicabile analogicamente l’art. 306 c.p.c. e, per gli effetti che l’adesione faceva produrre alla sentenza, subordinare una eventuale revoca al consenso del convenuto.
66 Si veda MENCHINI S., La nuova azione collettiva risarcitoria e
ricavabile da un’interpretazione estensiva dell’espressione
esistenza di un interesse collettivo suscettibile di adeguata tutela.
Infine, anche in relazione agli scopi e alla funzione connessa
all’adesione sembra criticabile la scelta, nonché
insufficiente67, di ritenere a tali fini necessario solo una
dichiarazione stragiudiziale diretta al solo proponente68. La
previsione appariva illogica in relazione alla previsione
degli effetti che si sarebbero prodotti dall’atto di adesione e
che inevitabilmente avrebbero coinvolto non solo il
convenuto69, ma anche il giudice70. Appariva allora più
corretto ritenere, quindi, che per la produzione degli effetti
connessi, «ragioni logico-sistematiche imprescindibili,
67 In questo senso COSTANTINO G., La tutela collettiva risarcitoria: note a
prima lettura dell’art. 140 bis cod. consumo, op.cit., p. 17 ss.
68 Ed inoltre accanto a questo si evidenziavano ulteriori profili
potenzialmente problematici non affrontati dal legislatore, tra cui la prova dell’avvenuto invio o della ricezione della comunicazione; soprattutto, la data certa di quest’ultima, visto la previsione di un termine massimo oltre il quale non era più possibile aderire. Il rischio dunque era quello di possibili scorrettezze ed abusi, si veda sul punto AMADEI D.,
L’azione di classe italiana per la tutela dei diritti individuali omogenei,
op. cit.
69 Si pensi all’estensione degli effetti del giudicato o d’interruzione della
prescrizione.
70 Basti pensare alla determinazione della provvisionale contenuta nel
presuppongano un’esternazione ulteriore della adesione
rispetto alla sua semplice comunicazione al proponente»71.