Nonostante i continui richiami alla nozione di interesse
collettivo in dottrina - con una interpretazione uniforme 39 -
è stato rilevato che oggetto dell’azione collettiva risarcitoria
fosse non solo (e non tanto) l’interesse collettivo dei
consumatori - tipica situazione giuridica tutelata nelle azioni
collettive - quanto, invece, i diritti individuali dei soggetti
danneggiati40. A tal riguardo si è affermato come
«l'iniziativa dell'attore formale è diretta a catalizzare e
38 Vedi BRIGUGLIO A., Venti domande e venti risposte sulla nuova azione
collettiva risarcitoria, op.cit., il quale ritiene inoltre possibile che,
all’interno del processo risarcitorio collettivo, il convenuto possa chiamare in causa - in garanzia o quale corresponsabile o vero responsabile - altro professionista.
39 Vedi MENCHINI S., La nuova azione collettiva risarcitoria e restitutoria,
op. cit; nello stesso senso anche AMADEI D., L’azione di classe italiana
per la tutela dei diritti individuali omogenei, Giur. Mer., p. 940 ss,
seppur con una giustificazione del rapporto tra danneggiati e attore che s’inquadrava nell’istituto della sostituzione processuale.
40 Come è stato rilevato dalla dottrina: «la nozione di tutela collettiva
designa due ipotesi tra di loro tendenzialmente diverse: a) la tutela di un interesse effettivamente «superindividuale»; b) la tutela di interessi in realtà individuali, che rinvengono il loro carattere collettivo nel fatto di ritrovarsi con analoga consistenza in capo a più soggetti (interessi individuali «omogenei» o «isomorfi»)», in tal senso CAPONI R., Azioni
collettive: interessi protetti modelli processuali di tutela, Riv. Dir. Proc.,
gestire cumulativamente singole pretese di soggetti lesi.
Esso fa valere in giudizio fin dall'inizio unicamente i singoli
diritti al risarcimento e alla restituzione di somme di cui si
affermano titolari i consumatori e gli utenti aderenti alla sua
iniziativa»41.
Questa tesi, sembrava confermata dall’effetto interruttivo
della prescrizione che produceva il singolo atto di adesione
del danneggiato42, successivo all’esperimento dell’azione
collettiva: l’aver previsto tale meccanismo sembrava,
almeno in apparenza, rispondere a quelle perplessità – sorte
con riferimento ad uno dei precedenti testi all’esame del
parlamento- in ordine alla ratio di un effetto della
prescrizione per i singoli43, non essendo l’azione costruita in
modo tale da dedurre in giudizio i diritti individuali.
Non è mancata, tuttavia, anche chi ha sostenuto la tesi, che
l’oggetto del processo fosse limitato all’accertamento di un 41 CAPONI R., Litisconsorzio « aggregato». L'azione risarcitoria in forma
collettiva dei consumatori, op. cit., p. 822.
42 Il comma 2 stabiliva, infatti, che l’esercizio dell’azione collettiva di cui
al comma 1 o, se successiva, l’adesione all’azione collettiva, produce gli effetti interruttivi della prescrizione ai sensi dell’articolo 2945 del codice civile.
43 Si veda BOVE M., Class action: professionisti e consumatori meritano
illecito44; sarebbe stata, quindi, esclusa la possibilità di
emettere una sentenza di condanna a favore dei singoli
soggetti danneggiati, consentendo, l’art. 140 bis cod.
consumo, unicamente una pronuncia relativa
all'accertamento delle questioni accomunanti le diverse
pretese risarcitorie.
Quanto all’ambito di applicazione oggettivo, il primo rilievo
che poteva farsi al nuovo strumento processuale era diretta
conseguenza dell'ambito di estensione soggettiva
dell’istituto: aver previsto una disciplina che si inseriva
all’interno del Codice del Consumo, unitamente
all'esclusiva tutela dei diritti dei consumatori, comportava
certamente un limite alla sua estensione generalizzata,
precludendone l'applicazione a tutti i casi in cui fossero stati
lesi diritti di soggetti che non rivestivano la qualifica di
consumatore45. Per la verità, tale limitazione contrastava con
44 BOVE M., Azione collettiva: una soluzione all’italiana lontana dalle
esperienze straniere più mature, cit., p. 12.
45 Nello stesso senso anche MENCHINI S., La nuova azione collettiva
risarcitoria e restitutoria, op. cit., che fa riferimento a titolo di esempio
ai casi di disastri ambientali o ai danni alla salute ove si accerti provengano da determinate emissioni inquinanti.
la logica perseguita dal legislatore che aveva esteso la tutela
anche agli illeciti extracontrattuali46.
Altrettanto illogica risultava, poi, l'esclusivo riferimento agli
illeciti derivanti da contratti conclusi mediante moduli o
formulari47 e clausole vessatorie ivi contenute, senza alcun
richiamo alla disciplina delle condizioni generali di
contratto, di cui all'art. 1341 c.c. La circostanza aveva
46 Sul punto però AMADEI D., L’azione di classe italiana per la tutela dei
diritti individuali omogenei, op. cit., riteneva si potessero ricomprendere
gli illeciti extracontrattuali all’interno della categoria tutelata, anche se per definizione un illecito extracontrattuale non richiede a differenza della qualità di consumatore un preventivo contatto, ma coinvolge soggetti che non sono legati in alcun modo al danneggiante. Tale inclusione è possibile superando il dato testuale e considerando che la definizione di consumatore data dal cod. consumo all’art. 3, lettera a), è così ampia da ricomprendere anche ipotesi di lesioni aquiliane, ed infatti «il soggetto che agisce è anche colui che pretende un risarcimento del danno subito per un comportamento altrui al di fuori della propria attività, appunto, di impresa, di commercio, artigianale o professionale. Peraltro, la proposta interpretativa estensiva che si avanza nel testo è idonea ad includere, tra i soggetti appartenenti ad una classe, anche imprenditori o professionisti che occasionalmente siano stati lesi da un comportamento illecito plurioffensivo che, sia pure nell’ambito dell’impresa o della professione, abbia colpito anche loro, oltre che una pluralità di soggetti qualificabili come consumatori o utenti (si pensi ad es. ad un prodotto difettoso, acquistato da un professionista per la propria attività, che gli abbia recato un danno a causa del difetto, così come a tanti altri acquirenti che abbiano però agito per scopi personali)».
47 Il comma 1 dell’art. 140 bis stabiliva, infatti, che l’azione collettiva
risarcitoria aveva ad oggetto l’accertamento del diritto al risarcimento
del danno e alla restituzione delle somme spettanti ai singoli consumatori o utenti nell’ambito di rapporti giuridici relativi a contratti stipulati ai sensi dell’articolo 1342 del codice civile, ovvero in conseguenza di atti illeciti extracontrattuali, di pratiche commerciali scorrette o di comportamenti anticoncorrenziali.
costituito un vero e proprio punto critico della disciplina
rendendo la stessa incomprensibile ed irragionevole già ai
primi interpreti48, tanto da suggerirne un'interpretazione
estensiva con riferimento all'art. 1342 c.c. tale da
ricomprendere la più ampia categoria dei contratti standard
di cui all'art. 1341 c.c., e ciò in quanto: «la scelta legislativa
di limitare l'applicazione dell'art. 140 bis al solo
sottoinsieme di cui all'art. 1342 c.c., quand'anche non la si
riconduca a un errore materiale di redazione, appare
talmente al di fuori del parametro della ragionevolezza
nell'esercizio della discrezionalità legislativa da imporre una
lettura costituzionalmente orientata nel senso predetto»49.
Nessun riferimento, inoltre, era fatto dal legislatore ai
contratti di investimento. Si tratta certamente di un esito
paradossale in ragione del fatto che lo strumento di tutela
collettiva risarcitoria veniva ideato per dare una risposta ai
grandi scandali finanziari che avevano coinvolto i
48 In tal senso CAPONI R., La class action in materia di tutela del
consumatore in Italia, op. cit., p. 282; CARRATTA A., L'azione collettiva
risarcitoria restitutoria, presupposti ed effetti, op. cit., p. 727.
49 GIUSSANI A., L'azione collettiva risarcitoria nell'art. 140 bis cod. cons.,
risparmiatori italiani e proprio sull'onda emotiva che ne
derivò. Sia gli illeciti extracontrattuali, così come i contratti
conclusi mediante l'utilizzo di moduli o formulari, non
erano in grado di fornire tutela alla specifica disciplina della
tutela degli investitori e dei contratti stipulati con gli
intermediari finanziari.
Una possibile soluzione, allora, volta ad evitare la
frustrazione di una delle finalità primarie dell’azione
collettiva risarcitoria, poteva rintracciarsi
nell'inquadramento di tali illeciti plurioffensivi - con uno
sforzo di elasticità interpretativa - all’interno della categoria
di illeciti derivanti da pratiche commerciali scorrette, pur
sapendo che, in senso stretto, il riferimento di tale categoria
rimaneva quello della concorrenza tra imprese nel
mercato50.
La categoria degli illeciti concorrenziali a sua volta,
richiamava più precisamente fattispecie quali gli accordi di
cartello, ovvero lo sfruttamento abusivo della posizione
50 Vedi AMADEI D., L’azione di classe italiana per la tutela dei diritti
dominante detenuta sul mercato, fattispecie caratterizzanti la
disciplina antitrust. Si trattava di una estensione prevista per
porre il nostro ordinamento in linea con le finalità indicate
nel Libro Bianco51 delle azioni di risarcimento del danno per
violazione di norme antitrust comunitarie, le quali
prevedevano la necessità di introdurre azioni che
consentissero l'aggregazione delle singole istanze
risarcitorie52.
5. Le forme di partecipazione all'azione collettiva