In chiusura di questo capitolo, dedicato a quegli aspetti che ci sono parsi imprescindibili per la ricostruzione di un quadro generale, sia pure estremamente sommario, della deflazione complessivamente intesa, sembra opportuno soffermarsi un poco su un ulteriore aspetto della deflazione, al quale si è scelto di dedicare (in considerazione della sua complessità) l’intero capitolo successivo, cioè la sua attitudine ad assumere varie e diverse forme.
Prendere atto del proteismo della deflazione penale non significa rinunciare a individuare linee di fondo comuni anche solo ad alcuni dei meccanismi deflativi, sia pure attraverso classificazioni essenziali. Infatti, si ritiene che possa innanzitutto farsi una distinzione tra deflazione in astratto e deflazione in concreto, per poi individuare ulteriori sotto-distinzioni.
La deflazione in astratto comprende meccanismi in base ai quali il legislatore compie una volta per tutte la selezione di ciò che è penalmente rilevante; cosicché non residua, in capo agli operatori di diritto, l’onere di valutare — in relazione al singolo caso concreto — se vi sia la necessità o l’opportunità di applicare la pena. Rientrano nella deflazione in astratto la decriminalizzazione (cioè la definitiva abrogazione di un reato) e la depenalizzazione (cioè la degradazione di un illecito penale a illecito amministrativo).
La deflazione in concreto, invece, — se si esclude la moltiplicazione delle autorità giudiziarie penali di primo grado — comprende gli istituti e i meccanismi in base ai quali la selezione dei fatti penalmente rilevanti e meritevoli di punizione ha carattere, per così dire, “contingente”, “istantaneo”, “occasionale”. La selezione in oggetto è compiuta, in prima battuta e indirettamente, dal legislatore (che individua i presupposti generali di tali istituti e meccanismi) e, in seconda battuta, da ulteriori soggetti ai quali è rimessa la valutazione in ordine all’opportunità di celebrare il processo o di applicare la sanzione astrattamente prevista in relazione al fatto commesso. Tali soggetti possono essere, secondo i casi, la vittima del reato (come nel caso di reati procedibili a querela della persona offesa), l’autorità giudicante in sede processuale (come nel caso di cause di estinzione del reato), il giudice dell’esecuzione o il magistrato di sorveglianza (come nel caso in cui si debba valutare l’applicazione di misure sanzionatorie alternative, sospensive). Nell’ambito della deflazione in concreto, poi, è possibile distinguere tra deflazione in sede processuale e deflazione in sede esecutiva. La prima comprende soluzioni e meccanismi che esplicano i loro effetti in sede processuale consentendo di ridurre il carico giudiziario, ispirati talora a logiche di mera deflazione processuale (c.d.
deprocessualizzazione), talaltra prevalentemente a logiche di meritevolezza di pena (c.d. decriminalizzazione giudiziale). La seconda, invece, comprende meccanismi e istituti che esplicano i loro effetti in sede esecutiva e che sono ispirati in misura pressoché esclusiva a logiche di mera deflazione carceraria (c.d. decarcerizzazione)101.
È fondamentale precisare che la bipartizione deflazione in astratto/deflazione in concreto non rispecchia affatto la distinzione tra profili teorici, da un lato, ed empirici, dall’altro, dell’idea di scopo. In altri termini, la deflazione in astratto non tende solo ad assecondare le istanze teoriche di un diritto criminale fondato sull’idea di scopo, rappresentate essenzialmente dal principio di sussidiarietà dell’intervento penale. In realtà, come si avrà modo di vedere nel prosieguo della trattazione, la depenalizzazione o la decriminalizzazione non di rado riflettono altresì esigenze di carattere eminentemente empirico. Allo stesso modo, la deflazione in concreto non mira a soddisfare mere esigenze di carattere pratico, esclusivamente legate all’efficienza del sistema penale; infatti, taluni dei suoi meccanismi implicano valutazioni sulla meritevolezza di pena del reo e sulla necessità dell’intervento penale102.
101 Infatti, l’applicazione di talune misure di decarcerizzazione è subordinata a valutazioni giudiziali di carattere sostanziale.
102 È appunto questo il caso, ad esempio, delle forme di decriminalizzazione giudiziale che valorizzano una logica conciliativa e riparatoria o di alcune forme della decarcerizzazione.
SOMMARIO:Sezione I. La deflazione in astratto.—1. Deflazione, decriminalizzazione, depenalizzazione: precisazioni terminologiche. — 2. (Segue). Decriminalizzazione e depenalizzazione. — 3. Decriminalizzazione-abrogazione e decriminalizzazione giudiziale. — 4. Depenalizzazione (rinvio). — Sezione II. La deflazione in concreto. — 1. La deflazione in concreto: deflazione in sede processuale e deflazione in sede esecutiva. — 2. La deflazione in sede processuale: la deprocessualizzazione. — 3. (Segue). La deprocessualizzazione attraverso diversion. — 4. La deflazione in sede processuale: la decriminalizzazione giudiziale. — 5. (Segue). La decriminalizzazione giudiziale basata sul modesto o assente disvalore del fatto. — 6. (Segue). La decriminalizzazione giudiziale “premiale”. — 7. (Segue) La decriminalizzazione giudiziale “avalutativa”. — 8. La decarcerizzazione. — 9. (Segue). Le forme di manifestazione della decarcerizzazione. — 10. (Segue). La decarcerizzazione nella prassi.
Sezione I
La deflazione in astratto
1. Deflazione, decriminalizzazione, depenalizzazione: precisazioni terminologiche.
Prima di addentrarci nell’analisi delle varie forme di manifestazione della deflazione, pare doveroso sottolineare che, nei numerosi contributi dottrinali sul tema in oggetto, si riscontra un uso assai disomogeneo dei medesimi termini (deflazione, decriminalizzazione, depenalizzazione), ai quali sono attribuiti significati talora anche profondamente diversi se non addirittura antitetici1.
1 “Secondo una prima interpretazione, il termine «decriminalizzazione» assumerebbe un significato più «radicale», indicando «la soppressione della stessa incriminazione e, conseguentemente, della pena che vi è collegata»; il termine «depenalizzazione» contrassegnerebbe invece interventi meno incisivi, ma avrebbe contenuto più ampio, inglobando «tutte le forme di attenuazione o modificazione delle sanzioni applicabili alle infrazioni che non siano decriminalizzate». La prima espressione andrebbe così riservata alla radicale abrogazione di fattispecie penali, mentre la seconda locuzione dovrebbe venire impiegata,
sicuramente, in tutti i casi di sostituzione della pena con sanzioni extrapenali e, forse, nelle ipotesi di
attenuazione del regime sanzionatorio penale.
Secondo un’opposta interpretazione, più aderente all’etimo dei due termini, la decriminalizzazione dovrebbe invece indicare la perdita della sola natura criminale del fatto (cioè la punibilità con sanzione
criminale) e il residuare di una sua illiceità sotto altro profilo (amministrativo, civile, disciplinare); la depenalizzazione, per contro, rappresenterebbe un intervento più radicale, eliminando ogni tipo di pena in
Per quanto specificamente concerne la presente trattazione, è quindi opportuno ribadire, una volta per tutte, che con il termine deflazione si allude ad un grande “contenitore”, nell’ambito del quale è possibile distinguere, come si è visto, tra deflazione in astratto e deflazione in concreto. Mentre quest’ultima comprende istituti assai eterogenei di deflazione in sede processuale (di deprocessualizzazione2 e decriminalizzazione giudiziale) ed esecutiva (decarcerizzazione), la prima presenta un contenuto più omogeneo e comprende la decriminalizzazione e la depenalizzazione.
Con il termine decriminalizzazione qui si allude all’espunzione della norma incriminatrice dal sistema punitivo. La decriminalizzazione consiste cioè, fatte salve le precisazioni del seguente paragrafo, nella rinuncia tout-court alla sanzione in relazione a un determinato comportamento ed esprime un giudizio di assoluta liceità della condotta sino ad allora punita.
Ancora, una ricostruzione più elastica delle due formule assegna alla decriminalizzazione la funzione di «attenuare o sopprimere il carattere criminale del fatto», alla depenalizzazione il ruolo di «attenuare o sopprimere la sanzione penale»”.
Il nostro legislatore, poi, con il termine depenalizzazione indica “la sostituzione legislativa della pena criminale con la sanzione pecuniaria amministrativa”, C. E.PALIERO, voce Depenalizzazione, in Dig.
disc. pen., Torino, 1989, pp. 429-431.
Secondo altro A. “per depenalizzazione stricto sensu o decriminalizzazione si intende comunemente la degradazione legislativa di reati in illeciti punitivi amministrativi”; invece, “per depenalizzazione lato
sensu si intende anzitutto la rinuncia dell’ordinamento giuridico a qualsiasi tipo di sanzione sia penale, sia
extrapenale, con riguardo a uno o più comportamenti costituenti reato, sicché ne consegua la loro assoluta liceità (c.d. depenalizzazione secca)”. Entrambe le forme di depenalizzazione ora considerate, poi, sono accomunate “sotto il nomen di depenalizzazione in astratto”. La “depenalizzazione c.d. in concreto comprende invece quegli istituti deflattivi che, predisposti dalla legge in funzione del loro impiego in sede processuale, richiedono poi da parte dell’operatore giuridico di volta in volta abilitato (sia esso il giudice, il pubblico ministero o la stessa vittima del reato) una concreta attività senza la quale gli strumenti legislativi restano per se stessi inoperanti”; così F. GIUNTA, voce Depenalizzazione, in
Dizionario di diritto e procedura penale, a cura di G. Vassalli, Milano, 1986, pp. 192-194.
2 Secondo F. Giunta, la deprocessualizzazione è un meccanismo di depenalizzazione in concreto che va nettamente distinto dalla semplificazione dei riti: “Invero, mentre la depenalizzazione che avviene in sede processuale è sempre finalizzata a selezionare reati meritevoli di sanzione penale da quelli che — a certe condizioni — risultano non gravi, i procedimenti abbreviati si pongono nella duplice prospettiva di riduzione dei tempi processuali e della tempestività della risposta sanzionatoria; non anche nella prospettiva d degradazione del reato. Per questa ragione, a differenza della deprocessualizzazione che — come già rilevato — può risultare collegata alla semplice sussistenza di taluni presupposti operativi, i riti abbreviati non possono prescindere invece da un accertamento, seppur semplificato, del fatto e — là dove approdano alla responsabilità dell’imputato — si concludono conseguentemente con una condanna a sanzione penale”, F.GIUNTA, voce Depenalizzazione, cit., p. 202.
Secondo C. E. Paliero, invece, con il termine deprocessualizzazione si intende far riferimento proprio ai riti speciali, vedi C.E.PALIERO, voce Depenalizzazione, cit., p. 430.
Per quanto concerne il presente lavoro, come si tornerà a precisare in seguito, con
deprocessualizzazione si intende invece riferirsi alla deflazione del carico giudiziario e, quindi, proprio ai
procedimenti semplificati (oltre che alla moltiplicazione delle autorità giudiziarie penali di primo grado); la deflazione all’interno del procedimento penale, che preclude la condanna o l’applicazione della pena, è invece da noi ricondotta alla categoria della decriminalizzazione giudiziale.
Con il termine depenalizzazione, invece, qui si allude al fenomeno della degradazione di un reato ad illecito amministrativo.
Infine, si ricordi che la distinzione “deflazione in astratto”/“deflazione in concreto” intende sottolineare le modalità attraverso le quali è operata la selezione dei fatti meritevoli di sanzione, non i principi o i criteri (di natura, per l’appunto, astratta o concreta) che per quella selezione vengono utilizzati. È di tutta evidenza, pertanto, che decriminalizzazione e depenalizzazione non sempre rispondono all’esigenza di eliminare fattispecie rispetto alle quali la sanzione penale non è necessaria per la tutela dei beni presidiati dalla norma. Talora esse espungono dall’ordinamento penale norme semplicemente desuete o, addirittura, norme di più elevata incidenza statistica, secondo un criterio — in quest’ultimo caso, s’intende — che ha carattere inequivocabilmente empirico e che tende esclusivamente a ridurre il carico giudiziario.
2. (Segue). Decriminalizzazione e depenalizzazione.
Già si è detto che la decriminalizzazione e la depenalizzazione esprimono una valutazione legislativa in ordine all’irrilevanza penale del fatto previsto dalla norma, rispettivamente decriminalizzata o depenalizzata, ma sembra doveroso precisare che tale valutazione presenta caratteri di assolutezza e di definitività solo tendenziale. E ciò non solo perché la scelta di abrogare un reato (tout-court o trasformandolo in illecito amministrativo), come peraltro ogni scelta di politica criminale, riflette la sensibilità di un determinato contesto sociale in un altrettanto determinato momento storico; il che non esclude affatto, quindi, che successivi mutamenti del sentire giuridico collettivo o nuove emergenze criminali inducano il legislatore a tornare sui propri passi e a criminalizzare nuovamente comportamenti fino ad allora ritenuti leciti, semplicemente tollerati, o meritevoli di un sanzione amministrativa, meno afflittiva (di regola) di quella penale. Ma anche perché ben può accadere, ad esempio, che il comportamento punito dalla norma decriminalizzata resti comunque rilevante in base ad altre norme penali più ampie rispetto a quelle abrogate. In casi siffatti, l’abrogazione ha il solo effetto di semplificare e razionalizzare l’apparato normativo3.
3 “la depenalizzazione non significa di per sé riduzione dell’area punibile, e ancor meno significa riduzione dei precetti. (…) Una quota significativa di fattispecie minori del diritto penale complementare è costituita da norme speciali rispetto ad altre norme penali generali: la loro abrogazione, quindi, non riduce l’area del penalmente rilevante, ma determina soltanto una semplificazione razionalizzante e una risposta punitiva meno diversificata. In secondo luogo, una forte eliminazione di norme incriminatrici, per es. contravvenzionali, non implica affatto che i precetti la cui violazione viene da esse sanzionata, restino penalmente irrilevanti: di regola si tratta di fattispecie-avamposto che precisano in modo tassativo un
In generale, comunque, sembra potersi affermare che attraverso la decriminalizzazione e la depenalizzazione il legislatore compie inequivocabilmente una selezione in astratto dei fatti che ritiene meritevoli di sanzione penale. Ciò significa che i comportamenti oggetto di decriminalizzazione o depenalizzazione fuoriescono dall’universo criminale per effetto di un intervento che interessa il sistema penale in the books, diversamente da quanto accade, invece, nella deflazione in concreto, in cui la selezione dei comportamenti penalmente rilevanti avviene in sede processuale con puntuale riferimento a singole vicende criminose.