Capitolo 1. La Convenzione sui Diritti del Fanciullo e il suo
2.2. Le ragioni a favore dell'approvazione del Protocollo
Analizziamo prima quali sono stati gli elementi di maggiore preoccupazione per gli Stati per l'approvazione del Protocollo e come tali timori possono essere facilmente superati dagli altrettanti aspetti positivi che comporta introduzione di tale procedura.
La più grande preoccupazione, come ha osservato Yanghee
Lee, 115 è se una procedura di reclami individuali che
riguardasse la Convenzione dei Diritti del Fanciullo, avesse apportato un effettivo "valore aggiunto" alla Human Rights Machinery onusiana, e quindi, se fosse strettamente necessaria, dato che nulla impediva ai minori di rivolgersi agli altri Comitati, anche se posti a tutela di altre Convenzioni, che già erano dotati del potere di accogliere reclami individuali.
A tale proposito, venne anche sollevato il dubbio della possibile sovrapposizione di tale procedura ai rimedi già apportati a livello nazionale, e se questo si sarebbe tradotto in un'invasione della sovranità statale.
Altri timori erano, perlopiù, di natura procedurale.
115
Lee Y., Communications procedure under the Convention on the Rights of the Child: 3rd Optional Protocol, International Journal of Children Rights 18 (2010), p.573.
51 Si era messo in dubbio, per esempio, se il Comitato, considerato il suo compito di monitorare tre strumenti (la Convenzione e i due protocolli opzionali), visto anche l'adesione quasi universale alla Convenzione e il già esistente arretrato, avrebbe sopportato l'ulteriore onere di gestire la procedura dei reclami; a tale proposito era stato sollevato il timore se tale procedura si sarebbe rivelata efficace anche in caso in cui il Comitato si fosse espresso in ritardo. Ci si era chiesto poi se i minori i cui diritti erano stati violati erano legalmente capaci di rivolgersi personalmente al Comitato o se lo potevano fare solo attraverso propri rappresentanti e, se in quest'ultimo caso, era comunque necessario ottenere il loro consenso.
Le suddette questioni furono risolte dai vari esperti che intervennero durante le negoziazioni e dal Comitato successivamente, adottando nuove Rules of Procedure, specificatamente per la procedura dei reclami.
Analizziamo ora i vari argomenti che hanno da sempre scoraggiato l'approvazione del Terzo protocollo.
Il primo e più grande timore da sconfiggere é, come abbiamo detto, che una procedura di comunicazioni non costituisca un valore aggiunto, quanto, piuttosto, contribuisca a rendere ancora più lenta e poco efficiente la Human Rights Machinery, onerata ulteriormente sia dal punto di vista
finanziario che organizzativo,116questione che ha anche dato
adito alle proposte di modifica dell'attuale sistema dei Treaty bodies. Per superare tale timore, basta individuare le lacune esistenti nel sistema di monitoraggio della tutela dei diritti, sia a livello nazionale, regionale e internazionale.
116
De Stefani P., Il Terzo Protocollo Opzionale alla Convenzione sui diritti del bambino, Pace diritti umani 1(2012), 13.
52 Partendo dal livello più basso, quello nazionale, abbiamo già affermato infatti, come l'esitazione degli Stati sia stata alimentata anche dalla paura di una sovrapposizione di funzioni, in caso di una violazione di diritti nella propria giurisdizione. Prima di tutto, c'è da dire che, parlando di funzioni previste specificatamente da un protocollo, non si può parlare di invasione di competenze, in quanto lo Stato, ratificando il protocollo accetta una limitazione della propria sovranità. Inoltre, anche in caso di ratifica, affinché il reclamo sia considerato ammissibile, tutti i rimedi nazionali devono essere stati esauriti, o al massimo, devono essere intervenuti irragionevolmente con ritardo o comunque in
modo non efficace.117 Inoltre, se si è sentita l'esigenza di
un'ulteriore procedura al livello internazionale, significa che probabilmente era stata notata la presenza di lacune nel sistema di monitoraggio nazionale. Difatti, nell'analisi di
rapporti statali, come abbiamo già sottolineato
precedentemente, il Comitato, ha più volte ribadito il bisogno di riformare la legislazione nazionale per armonizzarla con i principi della Convenzione, dato che aveva in più casi osservato che la legislazione nazionale non
era del tutto conforme alla Convenzione, 118 o non era
completamente applicata nella pratica.119 L'assenza di una
legislazione nazionale in completa conformità con la Convenzione , ha costituito un grande ostacolo nel garantire un sistema effettivo di tutela al livello nazionale.
117
Third Optional Protocol on a Communication Procedure, Art 7(e).
118 V. per es., U.N. Doc CRC/C/15/ADD.187 (CRC, 2004), para. 5, U.N. Doc.
CRC/C/15/ADD.187 (CRC, 2002), para. 15.
119
V. per es., U.N. Doc CRC/C/15/ADD.225 (CRC, 2004), para. 8, U.N. Doc CRC/C/15/ADD.227 (CRC, 2004), para. 13, U.N. Doc. CRC/C/THA/CO/2 (CRC, 2006), para. 11.
53 Come ha osservato Zermatten, l'allora Vice Presidente del Comitato, inoltre, " in molti Stati parte é molto difficile, per i minori aver un accesso diretto alle corti e appellare le decisioni delle stesse. Considerevoli progressi sono stati fatti attraverso il sistema dei Garanti, ma, molti di questi, hanno solo un mandato promozionale e non hanno piuttosto una
competenza a ricevere reclami".120 Al contrario, invece, dato
che "lo status speciale e di dipendenza dei minori crea reali difficoltà a trovare rimedi in caso di violazione dei loro diritti, gli Stati dovrebbero prestare particolare attenzione per assicurare l'accesso a procedure efficienti e che siano
child-sensitive".121 Il Comitato ha infatti osservato che "il
diritto dei minori ad una rappresentanza legale o ad una assistenza comunque appropriata non è stata sempre
sistematicamente garantito" 122 e tale approccio può
ostacolare gravemente l'accesso per i minori alle corti nazionali e rendere praticamente impossibile l'effettività del rimedio posto al livello statale.
Tuttavia, come ha sottolineato Pinheiro, "le procedure (legali) rendono la legge reale. Questo significa che, laddove c'è un diritto, ci deve essere un modo per dare efficacia a
questo".123 Se quindi lo Stato non garantisce tali strumenti, è
necessario che intervenga il diritto al livello superiore, per colmare le lacune.
120
Human Rights Traties Division, Newsletter, N° 11, (2011), A Protocol à la Carte: Interview with Mr. Zermatten, Vice-Chairperson of the CRC, on the Optional Protocol on a Communications Procedure.
121
Committe on the Rights of the Child, General Comment N° 5, para.24 (n 8).
122 U.N Doc. CRC/C/15/ADD.170 (CRC, 2002), para. 78.
123 Human Rights Council, working Group on an optional protocol to the
Convention on the Rights of the Child, First Session, Reasons and timing to elaborate a communications procedure under the Convention on the Rights of the Child, Paulo Sergio Pinheiro, Geneva, 14-18 Dicembre 2009.
54 In quest'ottica, bisogna infatti precisare che oltre alla prima funzione di una procedura delle comunicazioni a livello internazionale, di porre rimedio alle violazioni subite dai minori, questa ha anche una secondaria, ma non meno importante funzione che è quella di costituire un'opportunità per uno sviluppo normativo e giurisprudenziale nell'ambito
della tutela dell'infanzia.124Il Comitato potrebbe, infatti,
tramite le sue pronunce conseguenti ai reclami, costruire una giurisprudenza uniforme e standardizzata a cui ogni Stato parte dovrebbe ispirarsi, superando così quell' "ostacolo allo
sviluppo normativo nell'ambito dei diritti dei minori".125
Inoltre,dato che le corti nazionali dovrebbero, almeno idealmente essere "il primo canale per apportare rimedi alle
violazioni subite",126 la mancanza di una procedura delle
comunicazioni a livello internazionale, ha fatto sì che si facesse affidamento su "le corti dei vari Stati parte affinché
interpretassero e applicassero i principi della
Convenzione".127Di conseguenza, si è dato adito "a una vasta
gamma di interpretazioni, incluse alcune restrittive, che
possono limitare i diritti dei minori". 128 Ecco che una
giurisdizione specifica su casi portati direttamente davanti il Comitato sui Diritti del Fanciullo si rende necessaria anche per dare maggiore precisione e chiarezza al linguaggio della Convenzione, che facendo spesso ricorso a formule ampie e
124
Gerber P., The New Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child. 10 things you should know, 2012.
125 Marcus D., The Normative Development of Socioeconomic Rights through
Supranational Adjudication , Stanford Journal of international Law, 42, (2006), 53, 55.
126 Todres J., Emerging Limitations on the Rights of the Child: The U.N. Convention
on the Rights of the Child and Its Early Case Law, CHRL Rev, 1 (1998), 30, 170.
127
Ibid.
55 vaghe,come abbiamo già notato, si presta facilmente a interpretazioni diverse e discrezionali.
Al di sopra del livello nazionale, poi, c'è un meccanismo di monitoraggio dei diritti umani a livello regionale, che offre anch'esso dei canali giurisdizionali attraverso cui i minori possono reclamare la violazioni di certi loro diritti.
Alcune delegazioni di Stati, durante le negoziazioni, rivendicarono il fatto che la Commissione dei diritti umani nel sistema Inter-Americano e la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo aveva già più volte fatto riferimento ai principi della Convenzione sui Diritti del Fanciullo,assicurandone anche il rispetto nella legislazione nazionale. Un'altra delegazione ricordò anche il fatto che l'Unione africana aveva adottato nel 1999 la Carta Africana sui Diritti e il Benessere del Fanciullo e che al Comitato africano di Esperti sui Diritti dei Minori era stata data la competenza di ricevere reclami individuali in caso di violazioni di diritti affermati nella Carta.
Tuttavia, esclusa la Carta Africana sui Diritti del Fanciullo, nessuno degli altri trattati regionali sui diritti umani è stato scritto avendo come obiettivo principale la tutela dell'infanzia. In particolare, la Convenzione Europea sui Diritti Umani non contiene previsione specifiche per i minori, mentre nel sistema Inter-Americano sui Diritti Umani , solo la
Dichiarazione Americana sui Diritti e Doveri dell'Uomo129 e la
129
L'Art 8 della Dichiarazione Americana sui Diritti e Doveri dell'Uomo prevede che "Tutte le donne, durante la gravidanza e il periodo di malattia, e tutti i bambini hanno il diritto di una protezione speciale, cure e aiuto".
L'Art 30, inoltre, prevede: "E' dovere di ogni persona di aiutare, supportare, educare e proteggere il proprio figlio minore e, di dare aiuto e supporto ai propri genitori, quando essi lo richiedono".
56
Convenzione Americana sui Diritti Umani130 includono alcuni
articoli riguardanti la tutela dell'infanzia.
Invece, la Carta Africana sui Diritti del Fanciullo, è l'unico trattato regionale a prevedere la possibilità di reclami
individuali.131 Nella Prima sessione dell'Open-Ended Working
Group, Newell trattò dell'efficienza dei vari meccanismi regionali a cui i minori potevano accedere per rivendicare le violazioni subite. Egli osservò che, anche se il sistema Europeo e quello Inter Americano possono applicare i principi della Convenzione sui Diritti del Fanciullo nell'interpretare le loro rispettive Convenzioni, la loro giurisdizione non è comunque estesa a tutti i diritti compresi nella Convenzione sui Diritti del Fanciullo. Per non parlare del fatto che al contrario di quest'ultima Convenzione, che gode di un'adesione quasi universale, non tutti gli Stati sono parte dei trattati regionali. Inoltre, non esistono attualmente strumenti regionali di tutela dei diritti umani in Asia, con il risultato che una cospicua parte dei diritti dei minori nel mondo non ha accesso ad alcun meccanismo regionale di controllo.
D'altra parte, è vero che la Carta Africana prevede una procedura di comunicazioni, davanti ad un Comitato di esperti, ma tale procedura è ancora relativamente recente, in quanto è iniziata solo nel 2009, e, in ogni caso, non può ricevere reclami che riguardano diritti affermati dalla Convenzione sui Diritti del Fanciullo, in quanto copre solo i diritti affermati nella Carta. Visto che i rimedi regionali non
130
La Convenzione Americana sui Diritti Umani, all'Art.19 prevede che "Ogni minore ha il diritto ad avere misure protettive, richieste dalla sua stessa condizione di essere minore, da parte della famiglia, della società e dello Stato".
131
L'Art.44 stabilisce che "il Comitato può ricevere reclami da ogni persona, gruppo, o organizzazione non governativa..su ogni questione a cui questa Carta fa riferimento".
57 fanno altro che contribuire alla frammentazione della tutela dell'infanzia, il cui livello di efficacia e completezza dipende dalla regione del mondo in cui viene applicata, si può quindi affermare, con certezza, la necessità di una procedura
internazionale delle comunicazioni, che includa,
olisticamente tutti i diritti dei minori e che dia accesso ai minori provenienti da ogni regione del mondo, basandosi su criteri e principi uniformi.
Come è già stato detto in precedenza, infatti, é questo lo scopo che hanno, in generale, le procedure delle comunicazioni : "servono come fonte di ispirazione e autorità per le corti di tutto il mondo, chiarificando il significato in
evoluzione delle disposizioni riguardanti i diritti umani".132
A conferma di ciò, anche l'Alto Commissario per i Diritti Umani, ha enfatizzato che "attraverso le decisioni dei casi individuali, i Comitati hanno anche sviluppato una giurisprudenza sull'interpretazione e l'applicazione dei trattati sui diritti umani, a cui, sempre più frequentemente
fanno riferimento le corti, i tribunali nazionali e regionali".133
In quest'ottica, De Stefani osserva infatti che " a mano a mano che le diverse istanze di garanzia dei diritti umani armonizzano e consolidano la propria interpretazione delle norme applicabili e i rispettivi meccanismi procedurali, integrando elementi che rendono effettivi i diritti del bambino, una simile moltiplicazione di opzioni dovrebbe
venir meno".134Un esempio può essere la Corte Europea, che
132 Scheinin M., 'The International Covenant on Civil and Political Rights', in
Ulfstein G. et al. (eds.), Making Treaties Work: Human Rights, Enviroment and Arm Control, Cambridge University Press, Cambridge, 2007., p 67.
133 Concept Paper on the High Commissioner's Proposal for a Unified Standing
Treaty Body, UN Doc. HRI/MC/2006/2 (2006), para.15.
134
De Stefani P., Il terzo Protocollo opzionale alla Convenzione sui diritti del bambino, Pace diritti umani, 1, (2012), p. 18.
58 recentemente ha fatto sempre più riferimento alla Convenzione per i Diritti del Fanciullo, per interpretare le
norme applicabili.135
In questo modo, quindi, cioè proprio attraverso la procedura delle comunicazioni, le pronunce del Comitato, anche se non vincolanti, hanno come effetto indiretto quello di influenzare le corti nazionali e internazionali, formando una sorta di quasi-giurisprudenza, in modo da compensare le lacune degli strumenti di tutela locali. L'Alto Commissario per i diritti umani, ha infatti, nella stessa occasione, precisato che "nonostante il fatto che le decisioni dei Treaty Bodies non sono legalmente vincolanti, le procedure di comunicazioni individuali sono spesso risultate in rimedi efficaci per la vittime".136
A tali argomentazioni, tuttavia, alcuni Stati avevano risposto, rivendicando l'esistenza di altri Comitati al livello internazionale che già prevedono la possibilità di ricevere comunicazioni individuali. Tuttavia, ciò può essere facilmente confutato, ricordando l'unicità dello status dei minori e di conseguenza anche del testo della Convenzione e della composizione del Comitato posto a tutela di questa. Nello specifico, quindi, l'esistenza di procedure, previste in altre Convenzioni, è in un certo senso ridimensionata dal fatto che i minori sono titolari dei cosiddetti unique rights, cioè ascrivibili strettamente alla categoria tipica del
minore.137 Con efficacia, De Stefani descrive il minore,
135
Cfr. Sahin v. Germany, 30943/96, ECHR 2003, para. 39 in cui la Corte afferma che "the human rights of children and the standards to which all states must aspire in realising these rights for all children are set out in the United Nations Convention on the Rights of the Child".
136 Concept Paper on the High Commissioner's Proposal for a Unified Standing
Treaty Body, UN Doc. HRI/MC/2006/2 (2006), para.15.
137
La Convenzione, in particolare, riconosce tale unicità in una serie di articoli: 6,9,11,16,19,20,22,23,24,27,32,33-40.
59 infatti, come "individuo non solo vulnerabile(alla stregua peraltro di altre categorie di adulti), ma soprattutto in evoluzione e titolare, in quanto tale, di diritti 'di relazione' che riverberano anche su altri soggetti(in particolare i genitori) e che impongono un approccio 'olistico' al complesso delle norme che lo riguardano e 'ologrammatico' rispetto ai singoli diritti".138Gli altri trattati internazionali, al contrario, non includono la vasta gamma di diritti compresi nella Convenzione dei Diritti del Fanciullo. Nel suo intervento infatti, Mr. Zermatten ha notato che la Convenzione è uno strumento olistico, che comprende diritti, civili, politici e culturali: mentre solo alcuni articoli rispecchiano le garanzie stabiliti per tutti gli altri esseri umani negli altri trattati internazionali, la maggior parte delle sue disposizioni
garantiscono diritti unici per i minori.139
Inoltre, per quanto riguarda non solo il contenuto delle Convenzioni, ma anche le regole procedurali seguite dagli
altri Comitati, non sono molto child-oriented140, e sono
comunque limitati dallo scopo del loro mandato quando si trovano a giudicare su una violazione subita da un minore. Il Comitato dei Diritti Umani ha infatti notato che
"alcune disposizioni del Patto Internazionale sui Diritti Civili e Politici indica espressamente di adottare misure tali da garantire una maggiore tutela ai minori. Nella maggioranza dei casi, tuttavia, le misure da adottare non sono specificate
138
De Stefani, P., Il Terzo Protocollo Opzionale alla Convenzione sui Diritti del Bambino, Pace diritti umani, 1, (2012), p.11.
139
Human Rights Council, Report of the open-ended working group to explore the possibility of elaborating an optional protocol to the Convention on the Rights of the Child to provide a communications procedure, Thirtheen Session, 20101, A/HRC/13/43, para.65.
140
De Stefani, P., Il Terzo Protocollo Opzionale alla Convenzione sui Diritti del Bambino, Pace diritti umani, 1, (2012), p.11.
60 nel Patto ed è compito di ogni Stato determinarle alla luce della protezione richiesta dai minori nel suo territorio e nella sua giurisdizione".141
Per questo, una procedura per le comunicazioni che riguardi specificatamente la Convenzione sui diritti del Fanciullo, abilita il Comitato a tutela di questa ad interpretare e giudicare su tali specifiche misure, nel rispetto della Convenzione.
Il Comitato ha poi specificato che ci sono"giustificazioni ulteriori...per assicurare ai diritti dei minori un'attenzione speciale. Il loro status li rende infatti particolarmente vulnerabili alle violazioni dei diritti umani; la loro opinione è raramente presa in considerazione; non hanno in genere diritto di voto e non possono giocare un ruolo significativo nel processo politico che determina la risposta del Governo alla tutela dei diritti umani; incontrano gravi ostacoli nell'accesso al sistema giudiziario, per proteggere i loro diritti o per rimediare a violazioni subite; e anche l'accesso alle organizzazioni che possono proteggere i loro diritti è
generalmente limitato".142 Visto tale vulnerabilità insita nel
loro status, i minori, quindi, dovrebbero godere di una protezione specifica anche per evitare una discriminazioni con altri gruppi, che, per il loro status, sono stati considerati meritevoli di una "protezione speciale". Le donne, le persone con disabilità e i lavoratori migranti, per esempio, già godono della possibilità di presentare reclami individuali ai loro rispettivi specifici Comitati. In quest'ottica, anche i minori hanno diritto a una loro specifica procedura davanti a un loro
141
CCPR, General Comment N°17: Rights of the child (Art 24), 7 Aprile 1989, para.2 e 3.
61 specifico Comitato, dato che il Comitato sui Diritti del Fanciullo è l'unico Treaty Body esistente i cui componenti sono stati selezionati appositamente per la loro "competenza riconosciuta nel campo della tutela dell'infanzia, promossa da
questa Convenzione".143 Inoltre, lo status vulnerabile dei
minori comporta un rischio oggettivo che siano manipolati facilmente quando si trovano a presentare un reclamo; anche per questo é necessario un protocollo opzionale che presti particolare attenzione a tale aspetto e stabilisca specifiche garanzie per evitare o limitare tale rischio.
Appellandosi più in generale all'universalità dei diritti umani, poi il NGO Group per la CRC, ha notato come , tramite l'adozione del protocollo, "la comunità internazionale ha posto effettivamente i diritti dei minori sullo stesso piano degli altri diritti umani e ha riconosciuto anche ad essi il diritto di appellarsi ad un meccanismo internazionale, come gli adulti". A conferma della scarsa competenza degli altri Comitati a trattare casi che riguardano i diritti dei minori è il
dato individuato dallo Working Group,144 secondo cui la
percentuale di tali casi è molto bassa, compresa tra il 2% e il 2,5% , a dimostrazione del fatto che gli strumenti esistenti sono considerati probabilmente poco adatti a trattare casi che coinvolgono minori.
Visto inoltre la particolare attenzione posta sia dal
Comitato145che dall'Assemblea Generale146 al diritto dei
minori di essere ascoltati, "se tale diritto viene violato con riguardo ai procedimenti giudiziali e amministrativi, il minore deve avere accesso a procedure di appello e di reclamo che
143 Convenzione sui Diritti del Fanciullo, Art. 43 (2). 144
Open- ended Working Group, A/HRC/13/43, para.78.
145
cfr. Committe on teh Rights of the Child, N°12.
62 forniscono rimedi per le violazioni di diritti: le procedure di comunicazioni devono garantire meccanismi a cui i minori