La fattispecie in esame, oltre a presentare tutti i presupposti propri del patto marciano, appare più articolata e conformata alla qualità soggettiva delle parti del contratto di credito immobiliare197.
Invero, trattandosi di un contratto stipulato tra consumatore e professionista, all'esigenza di rispettare l'equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni, si aggiunge poi quella di garantire il superamento dell'asimmetria informativa esistente tra le parti.
Alla luce di quanto detto va letta, in primo luogo, la previsione di qui al quarto comma, lettera a), secondo cui “il finanziatore non può condizionare la conclusione del contratto di credito alla sottoscrizione della clausola”.
Secondo un primo orientamento, ove il professionista subordinasse la conclusione del contratto alla sottoscrizione del patto marciano, ne deriverebbe la nullità parziale del contratto di credito, limitatamente alla sola pattuizione marciana, preservando la restante parte del regolamento contrattuale. La tesi si basa sul presupposto della natura imperativa della prescrizione in esame: essa non si esaurirebbe in una mera regola di condotta ma inciderebbe sulla validità del regolamento contrattuale, rendendo il patto marciano un contenuto negoziale estorto in dispregio di un esplicito divieto di legge198.
197 M. Astone, op. cit., 756; G. D’ Amico, op. cit. 8.
198 F. Piraino, L’inadempimento del contratto di credito immobiliare ai consumatori cit.,
189 e 190; F. G. Viterbo, Il controllo di abusività delle clausole nei contratti bancari con
i consumatori, Napoli, 2018, 215 precisa che “Troverebbe qui applicazione il consolidato
orientamento della giurisprudenza interna che sanziona con la nullità qualsiasi negozio che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall’ordinamento, dell’illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, quando sia costretto al trasferimento di un bene a tacitazione dell’obbligazione rimasta insoluta”.
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Una diversa prospettazione ha evidenziato come il
comportamento tenuto dal finanziatore risulti in palese violazione dei principi di buona fede e correttezza, integrando in particolare una vera e propria pratica commerciale scorretta di tipo ingannevole, idonea a ledere la libertà contrattuale e alterare la capacità di scelta del consumatore. Ne conseguirebbe, dunque, la possibilità per il consumatore, fatta salva la tutela risarcitoria, di attivare la tutela inibitoria al fine di ottenere la disapplicazione della clausola marciana mediante ricorso all’Autorità garante della concorrenza e del mercato o all’autorità giudiziaria ordinaria199. Secondo detta tesi non sarebbe,
invece, possibile invocare la nullità di protezione, soprattutto alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia, secondo cui l’accertamento del carattere sleale della pratica commerciale non avrebbe diretta incidenza sulla valutazione della validità del contratto di credito stipulato200, né risponderebbe all’interesse del consumatore.
All’esigenza di garantire il superamento dell’asimmetria informativa risponde, poi, anche la previsione di cui al quarto comma lettera b), a mente della quale se il contratto di credito contiene la clausola marciana il consumatore è assistito, a titolo gratuito, da un consulente al fine di valutarne la convenienza.
In altri termini, la particolare incidenza della clausola sulla sfera giuridica del debitore ha indotto il legislatore ad introdurre una particolare tecnica di tutela della volontà espressa del contraente debole
199 M. Astone, op. cit., 762.
200 Il riferimento è a CGUE 15 marzo 2012, causa C-453/10, Perenicová e Perenic c. SOS financ, spol. s r.o. consultabile suhttps://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML
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il cui consenso non dev’essere soltanto consapevole ma anche “assistito”.
La disposizione non precisa se l’assistenza del consulente debba sussistere già al momento della stipula del contratto contenente la clausola o se, diversamente, riguardi l’azionabilità della clausola di un contratto già concluso.
Una lettura a tutela del consumatore potrebbe far propendere verso la seconda interpretazione: solo alla parte debole del contratto sarebbe consentito di azionare il patto marciano, proprio in virtù della valutazione di convenienza di cui al comma in esame201.
Detta interpretazione appare, tuttavia, eccessivamente favorevole al consumatore. Sembra, invero, più opportuno interpretare il dato testuale nel senso che qualora le condizioni generali di contratto, o comunque il regolamento contrattuale, proposti dal creditore contengano il patto marciano, lo stesso finanziatore dovrà offrire al consumatore un servizio di consulenza gratuito al fine di illustragli la convenienza o meno dell’accettazione del patto202.
Sembra, dunque, non potersi prescindere da una specifica trattativa sul punto e dovrebbe, pertanto, escludersi a monte un controllo in ordine alla vessatorietà della clausola in esame.
Diverso è il caso il consumatore aderisca alla stipula del contratto con clausola marciana sulla base di una consulenza inadeguata o fuorviante o, ancora, senza essere stato del tutto informato di dover
201 In questo senso S. Tommasi, op. cit., 187.
202 F. Piraino, Nuovi modelli di garanzie patrimoniali - Il patto marciano alla luce della disciplina del credito immobiliare ai consumatori cit., 1749, il quale precisa che al servizio
in esame “pur in assenza di un esplicito rinvio, è ragionevole ritenere che si applichino i criteri sanciti nell’art. 120 terdecies t.u.b”.
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ricevere l’assistenza gratuita di un consulente. In tali ipotesi, fatto salvo l’obbligo risarcitorio del finanziatore, sembra possibile sottoporre la clausola ad un controllo di vessatorietà sulla base della valutazione del
suo contenuto effettivo203. Specialmente nel caso di mancata
consulenza, in cui deve certamente escludersi che il consumatore abbia potuto compiere una scelta adeguata e consapevole in ordine all’inserimento della clausola204.