Dall’indagine finora svolta si è potuto constatare come, di fronte a norme che, pur prevedendo un‘attività doverosa per l’amministrazione, tuttavia non individuano una precisa posizione giuridica soggettiva in capo a soggetti ben determinati, si registri, in primo luogo, la propensione del giudice amministrativo ad ammettere la legittimazione a ricorrere dei terzi esclusivamente in base al criterio empirico della prossimità; in secondo luogo, l’assenza di qualificazione della posizione soggettiva dei terzi determinerebbe una “oggettivizzazione” del processo, poiché, in assenza di pretese individuali tutelate, anche l’interesse a ricorrere si oggettivizzerebbe: infatti, la legittimazione a ricorrere dei terzi verrebbe ampliata dalla giurisprudenza non per garantire una posizione privata (insussistente), ma per espandere il controllo di legittimità sull’attività amministrativa. Specificamente, nell’accertare le legittimazione a ricorrere dei terzi, il giudice agirebbe secondo criteri propri della giurisdizione oggettiva, non ritenendo necessaria la lesione di un interesse espressamente preso in considerazione da un norma, bensì accontentandosi di interessi differenziati, dove la differenziazione, desunta da indici fattuali, quali la
vicinitas, è normalmente ritenuta sufficiente, mentre la qualificazione
sarebbe implicita nel vizio denunciato, che è l’oggetto proprio del controllo giudiziale430.
L’ampia legittimazione a ricorrere dei terzi riconosciuta dalla giurisprudenza sulla base del criterio della vicinitas sarebbe, pertanto, indice della trasformazione in senso oggettivo dei caratteri della nostra giurisdizione. Nei sistemi di giustizia amministrativa a impronta soggettivistica, quali sono il sistema tedesco e quello italiano, per principio di carattere generale la legittimazione ad agire davanti al giudice amministrativo è ricondotta alla titolarità di un interesse qualificato. Tuttavia, al pari di quanto si è verificato in Germania, anche in Italia il
430 L’azione dei terzi diventerebbe l’occasione per attivare tale scrutinio. Per tutti, cfr. la posizione di G. Mannucci, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo, op. cit. 114 ss.
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suddetto principio incontra eccezioni, che sono aumentate nel corso del tempo431.
Lo dimostrano le ulteriori ipotesi di legittimazione a ricorrere introdotte dal legislatore attraverso la previsione di nuovi canali legittimanti (ed eccezionali rispetto alla nozione di legittimazione sostanziale sopra delineata), al fine di ampliare il novero di soggetti legittimati ad accedere alla tutela giurisdizionale.
Al riguardo, sempre più numerose sono le disposizioni normative che introducono nuove ipotesi di legittimazione ex lege, giustificate dall’esigenza di offrire tutela processuale a interessi difficilmente qualificabili come interessi legittimi.
Si pensi, ad esempio, all’azione popolare, che stabilisce che “l’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere gli stessi nei casi in cui sia stata omessa la pubblicazione”432; si
pensi, ancora, al T.u.e.l. che attribuisce al cittadino elettore, residente nel territorio di un ente locale, il potere di far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano all’ente medesimo433 o alla disciplina sulla class action
pubblica prevista dal d.lgs. n. 198 del 2009, che dà ai titolari di interessi
giuridicamente rilevanti ed omogenei ad una pluralità di utenti e consumatori la possibilità di presentare ricorso davanti al giudice
431 M.C. Romano, La giustizia amministrativa in Italia e in Germania, Contributi per un confronto, in Quad. dir. proc. amm., a cura di Vincenzo Cerulli Irelli, Milano, 2017, 182 ss. 432 Cfr. l’attuale formulazione, dopo le modifiche apportate dalla legge Madìa, dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013, che istituisce un’azione a tutela dell’accesso civico (una sorta di azione popolare di tipo correttivo), allo scopo di assicurare un più elevato livello di trasparenza dell’azione amministrativa: il singolo intende correggere le omissioni dell’amministrazione che non ha pubblicato dati e documenti. Sul punto cfr. M. Ramajoli, Legittimazione a ricorrere e giurisdizione oggettiva, in La Giustizia amministrativa in Italia e Germania. Contributi per un confronti, Milano, 2017, 147 ss.
433 In particolare, l’art. 9 del d.lgs. n. 267 del 2000 dispone che: “Ciascun elettore può far valere
in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune e alla provincia”.
In dottrina si vedano: S. Settis, Azione popolare. Cittadini per il bene comune, 2014, 27 ss.; G. Mastropierro, F. Tartaglia, L. Tramontano, Repertorio di giurisprudenza amministrativa 2007. Percorso storiografico degli orientamenti giurisprudenziali di diritto amministrativo, 67ss.; F. Pavoni, Sui possibili nuovi contenuti dell’azione popolare “locale”, in Resp. civ. prev., 2011, 432 ss.
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amministrativo contro le inefficienze delle amministrazioni e dei concessionari dei pubblici servizi434.
Si pensi, inoltre, all’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990, che pone in capo all’Autorità garante della concorrenza e del mercato il potere di agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti e i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato435; alla legittimazione a tutela di
interessi collettivi riconosciuta in capo ad associazioni di categoria, aggiuntive rispetto a quella del singolo appartenente alla categoria interessata; all’art. 211 del Codice dei contratti pubblici, che riconosce all’ANAC (Autorità nazionale anticorruzione) il potere di ricorrere davanti al giudice amministrativo in relazione ai pareri di precontenzioso resi dalla stessa436.
434 F. Foglietti, La tutela degli interessi collettivi e la class action pubblica, Consiglio dell’Ordine degli avvocati, 2016, Volume X di Quaderni/ Scuola di formazione forense, 43 ss.; R. Lombardi, Le azioni collettive, in F.G. Scoca, (a cura di), Giustizia amministrativa, VII ed., Torino, 2017, 226 ss.; U.G. Zingales, La class action pubblica e i suoi limiti nelle ipotesi di disfunzioni organizzative: una sentenza monito, in Giorn. Dir. amm., 2012, 1096; C. Zanda, La class action pubblica tra interessi legittimi e giustiziabilità dell’azione amministrativa, in Urb. e app., 2011, 825 ss.; F.R. Fanetti, L’azione collettiva contro la pubblica amministrazione, in Resp. civ. prev., 2011, 59.
435 B. Mattarella, I ricorsi dell’Autorità Antistrust al giudice amministrativo, in Giorn. dir. amm., 2016, 291 ss.; M. Clarich, I poteri di impugnativa dell’Agcm ai sensi del nuovo art. 21 bis della legge n. 287 del 1990, in Concorrenza e mercato, 2013, 865 ss.; cfr. anche G. Cassano, A. Catricalà, R. Clarizia, in Concorrenza, mercato e diritto dei consumatori, Milano, 2018, 72 ss.
436 L’esercizio di tali poteri d’impugnativa è stato poi ulteriormente precisato dal regolamento dell’Anac, adottato con delibera 13 giugno 2018, su cui si veda il recente parere reso dal Consiglio di Stato, Ad. Comm. Spec., 26 aprile 2018, n. 1119.
In giurisprudenza cfr. la sentenza T.A.R. Puglia Bari Sez. III, Ord., (ud. 11/07/2018) 20-07- 2018, n. 1097, dove si precisa che “Questo Collegio non ignora l'esistenza di ipotesi normative "eccezionali" di legittimazione ex lege al ricorso giurisdizionale di Autorità amministrative indipendenti (rispettivamente l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per quanto concerne l'impugnazione di atti amministrativi in violazione delle norme poste a tutela della concorrenza e del mercato ai sensi dell'art. 21 bisL. n. 287 del 1990 e l'Autorità Nazionale Anticorruzione con riguardo alla impugnazione di provvedimenti amministrativi viziati da gravi violazioni del codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 ex art. 211, comma 1 ter d.lgs. n. 50 del 2011)”.
In dottrina v. B. Marchetti, Il giudice amministrativo tra tutela soggettiva e oggettiva: riflessioni di diritto comparato, in Dir. proc. amm., 2014, 74 ss. A Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, XII ed., Torino, 2016, 192 ss.; E. Schmodt-Abmann, L. De Lucia, M.C. Romano, Prospettive della tutela giurisdizionale amministrativa in Germania e in Italia,
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Quelle finora evidenziate si configurano come ipotesi eccezionali rispetto alla tradizionale figura della legittimazione a ricorrere in senso sostanziale (che si fonda, cioè, sulla titolarità di un interesse legittimo o, nei casi di giurisdizione esclusiva, anche di un diritto soggettivo)437.
Secondo parte della dottrina, le previsioni, da parte del legislatore, di tali ipotesi eccezionali farebbero pensare ad una giurisdizione oggettiva, finalizzata alla tutela di un interesse generale, di cui il ricorrente assumerebbe la qualità di curatore, piuttosto che di effettivo titolare438.
Altra parte della dottrina, invece, nell’ottica di salvaguardare la natura di giurisdizione soggettiva del processo amministrativo, cui si riferisce la nozione sostanziale di legittimazione a ricorrere, introducono una distinzione tra i casi di azioni giurisdizionali a “legittimazione oggettiva”, introdotte per la tutela di interessi pubblici generali, ma sempre esercitabili secondo le ordinarie regole del processo amministrativo, e i casi di vera e propria giurisdizione oggettiva, che invece richiederebbero un diverso regime processuale439.
2016, 709 ss.; V. Cerulli Irelli, Legittimazione soggettiva e legittimazione oggettiva ad agire nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2014, 341 ss.
437 Cfr. G. Mannucci, op. cit. 114 ss. Si veda anche V. Caianello, Diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 577, il quale accoglie la nozione sostanziale di legittimazione a ricorrere, nel senso di titolarità in capo al ricorrente di una situazione giuridica sostanziale; ma, subito dopo, lo stesso A. prevede delle eccezioni a tale regola sostanziale della legittimazioni e tali eccezioni le individua nelle azioni popolari, in cui è sufficiente verificare la qualità di cittadino elettore e la legittimazione ex lege, quando è la legge a riconoscere la facoltà di ricorrere in giudizio, a prescindere dalla valutazione dell’interesse sottostante.
438 M. Silvestri, Le condizioni dell’azione nel rito in materia di contratti pubblici, cit., 940 ss.; A. Carbone, Modelli processuali differenziati, legittimazione a ricorrere e nuove tendenze nel processo amministrativo sugli appalti pubblici, in Dir. proc. amm., 2014, 423 ss.
439 Cfr. V. Cerulli Irelli, Legittimazione soggettiva e legittimazione oggettiva ad agire nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2014, 341 ss., il quale osserva come nelle ipotesi di legittimazione oggettiva al giudice amministrativo non spetterebbe verificare l’esistenza di un interesse legittimo in capo al ricorrente, ma accertare la pertinenza dell’interesse pubblico tutelato al soggetto portatore che agisce in giudizio. Secondo l’A. i diversi casi di legittimazione oggettiva a ricorrere nel processo amministrativo possono essere raggruppati in tre categorie: a) casi di legittimazione ex lege in capo a soggetti pubblici o collettivi ad agire a tutela dell’interesse generale di cui essi sono portatori (la tutela della concorrenza e del mercato, la tutela dell’ambiente e dei beni culturali, etc.); b) casi di azione popolare ex lege; c) casi di legittimazione a ricorrere di enti esponenziali di collettività a tutela degli interessi della collettività stessa. In questi casi il soggetto agente
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Con particolare riferimento alla legittimazione allargata dei terzi, si è avuto già occasione di chiarire nelle pagine precedenti come negli anni la giurisprudenza amministrativa abbia riconosciuto in molte fattispecie, anche relative a settori molto diversi tra di loro, la legittimazione a ricorrere avverso provvedimenti amministrativi aventi ad oggetto l’autorizzazione di attività private altrui produttivi di effetti potenzialmente pregiudizievoli per gli interessi dei soggetti stessi (ad es. il c.d. proprietario frontista, il farmacista interessato alla modifica della pianta organica, l’imprenditore, la cui attività si trovi nello stesso bacino d’utenza, ecc.).
La giurisprudenza amministrativa, in particolare, ha riconosciuto nel corso degli anni una legittimazione a ricorrere in capo ai terzi inizialmente con riferimento al settore urbanistico-edilizio, proprio attraverso l’elaborazione del concetto di vicinitas.
La vicinitas diventa criterio di riconoscimento della legittimazione, la cui funzione di tutela dei terzi si fonda sull’appartenenza di tali soggetti ad una stessa zona e si esplica nella tutela di tale zona dal punto di vista urbanistico-edilizio e ambientale; infatti la legittimazione a ricorrere fondata su tale criterio si ricollega all’interesse alla qualità dell’assetto urbanistico-
ricorre al giudice non a tutela dell’interesse proprio, ma a tutela di un interesse generale di cui è portatore ex lege, ovvero per la posizione istituzionale che riveste come ente esponenziale di collettività. Ed è secondario il fatto che la legge abbia previsto espressamente o meno la legittimazione ad agire (come nei primi due ordini di casi e non nel terzo) perché in ogni caso la pertinenza al soggetto dell’interesse generale lo legittima ad agire a tutela dello stesso (come lo legittima a porre in essere tutte le altre iniziative idonee a tutelarlo). Mentre la legittimazione ad agire, riconosciuta ad enti e associazioni rappresentativa di categorie, sindacati, ordini professionali, etc., è da ritenere piuttosto ascrivibile alla specie della legittimazione soggettiva, del tutto rapportabile alla legittimazione dei singoli che agiscono a tutela del posto di lavoro, o delle tariffe professionali, o delle garanzie previste nell’ambito dei procedimenti disciplinari, etc. Nel caso di legittimazione oggettiva si pone il anche il problema di accertamento preliminare circa la sussistenza delle condizioni dell’azione in capo al soggetto che può agire solo per la tutela di certi interessi generali di cui è portatore e non di altri interessi Per es. le associazioni ambientalistiche sono legittimate ad agire per la tutela di interessi ambientali e culturali, ma non a tutela della concorrenza o di altri interessi economici. Gli enti pubblici territoriali possono agire per la tutela degli interessi generali della propria collettività, ma non per la tutela di interessi riservati dalla legge alla competenza di altri soggetti. In tali casi, il giudice non deve accertare i caratteri della situazione protetta vantata dal ricorrente e di cui lamenta la lesione, come nei casi di legittimazione soggettiva, quanto piuttosto la pertinenza dell’interesse tutelato al soggetto agente che ne lamenta la lesione.
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edilizio, che i terzi, che vivono in quella zona, ritengono leso a seguito dell’attività privata altrui autorizzata dall’amministrazione440.
L’ampliamento del numero di soggetti legittimati a ricorrere, operato dalla giurisprudenza amministrativa, attraverso il ricorso al criterio della
vicinitas, sarebbe indice di oggettivizzazione del processo amministrativo,
essendo finalizzato non certo a garantire una determinata posizione privata (inesistente), ma semplicemente per allargare il controllo di legittimità sull’attività amministrativa nel suo complesso441.
Secondo altra parte della dottrina, invece, non appare condivisibile l’idea secondo cui tale criterio possa far tendere verso forme di giurisdizione oggettiva, e ciò in quanto la funzione tutoria della vicinitas, quale criterio di riconoscimento della legittimazione, consiste nella salvaguardia dell’interesse sostanziale alla qualità urbanistico-edilizia o ambientale dell’insediamento abitativo di cui sono parti i terzi ricorrenti e dunque attiene alla sfera giuridica individuale di soggetti ben precisi442.
Dal punto di vista processuale, l’allargamento della legittimazione ad agire produrrebbe comunque una trasformazione della funzione del processo, chiamato indebitamente ad assolvere un ruolo di controllo generale di legalità, nell’ambito, oltretutto, non tanto di un processo impugnatorio, quanto ordinatorio, in cui si impone all’amministrazione di dar corso a una condotta materiale. Il privato prima e il giudice poi sarebbero incaricati di una ultronea funzione di stimolo, d’impulso e di vigilanza443.
440 F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo attraverso il filtro dell’interesse a ricorrere: il caso della vicinitas, cit., 777 ss.
441 Vedi G. Mannucci, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo, cit., la quale ritiene privo di rilevanza giuridica l’interesse dei terzi “vicini” ad un corretto insediamento abitativo e ciò in quanto detto interesse non risulta disciplinato espressamente da norme pubblicistiche.
442 Cfr. per tutti la posizione di S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, 2017, 223 ss.
443 Cfr. per tutti M. Ramajoli, Legittimazione a ricorrere e giurisdizione oggettiva, in La Giustizia amministrativa in Italia e Germania. Contributi per un confronti, Milano, 2017, 156 ss.
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