2. I terzi ricorrent
2.2. Verso una nozione “processuale” di legittimazione a ricorrere
Come nel processo civile, anche per il processo amministrativo la legittimazione a ricorrere dovrebbe consistere nella mera affermazione della titolarità dell’interesse legittimo di cui si chiede tutela, anziché nella sua concreta esistenza già ai fini della condizione dell’azione processuale331.
329 M. Nigro, Giustizia amministrativa, cit. 77.
330 In particolare, nel processo civile, ai fini dell’accesso al giudice, è sufficiente la mera affermazione di una titolarità astratta del diritto soggettivo, posto che la sussistenza del diritto coincide in sede di merito con il riconoscimento del titolo alla pretesa riparatrice. Nel processo amministrativo, invece, la sussistenza del concetto dell’interesse legittimo serve da condizione legittimante l’accesso, ma non è, in quanto tale, sufficiente in sede di merito, ove “ciò che davvero conta è l’affermazione dell’illegittimità del provvedimento. Cfr. G. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 2001, 294 ss.; F.G. Scoca, Recours pour exces de pouvoir e ricorso al giudice amministrativo: stesse radici, simili problemi, soluzioni diverse, in Dir. proc. amm., 2013, 39 ss.; A. Gleijeses, Profili sostanziali del processo amministrativo, Napoli, 1962, 12 ss.; A. Romano, La situazione legittimante al processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1989, 524 ss.; M.S. Giannini – A. Piras, voce “Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. Dir., XIX, Milano, 1970, 229 ss.; F.G. Scoca, Osservazioni eccentriche, forse stravaganti, sul processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2015, fasc. 3, 848 ss.; A. De Roberto, La giustizia amministrativa in Italia dalla unificazione ai nostri giorni, in AA.VV., L’unificazione istituzionale e amministrativa dell’Italia, Atti del Convegno del 150°dell’Unità d’Italia, Bologna, 2010, 147 ss.; M. S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1963, 522 ss.; V. Ottaviano, Appunti in tema di amministrazione e cittadino nello Stato democratico, Scritti in onore di M.S. Giannini, Milano, 1988, II, 362 ss.
331 E.M. Barbieri, Ricorsi reciprocamente escludenti ed ordine di esame delle questioni proposte, in Dir. proc. amm., 2012, 753, che si riferisce alla legittimazione a ricorrere come
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Allo scopo, occorre distinguere la verifica della legittimazione, come condizione d’accesso al giudice, dal successivo accertamento dell’effettiva esistenza della situazione giuridica di cui si chiede tutela, che invece attiene al merito della controversia, secondo quanto risulta dall’art. 34 c.p.c., che, nel disciplinare il contenuto delle sentenze di merito, mette al centro la causa
petendi, e cioè la situazione giuridica soggettiva affermata dalla parte332.
La valutazione circa l’esistenza in concreto della titolarità dell’interesse legittimo attiene, infatti, al merito del giudizio amministrativo, mentre le condizioni dell’azione non dovrebbero affatto riguardare il merito, ma dovrebbero riferirsi alla mera affermazione astratta della titolarità di tale interesse legittimo da parte del ricorrente333.
Parte della dottrina, alla luce di quanto detto sopra, ha cercato di definire in chiave processuale la legittimazione a ricorrere, individuandone la natura nella titolarità del potere di azione a difesa della situazione giuridica sostanziale che il ricorrente afferma lesa dall’azione amministrativa, ponendo così l’accento sulla legittimazione come potere di azione, di natura processuale e che si traduce nella proposizione del ricorso, fondato sulla mera affermazione, da parte del ricorrente, circa la titolarità della posizione giuridica soggettiva di cui chiede tutela al giudice amministrativo334.
condizione dell’azione e non del diritto di cui si chiede tutela, come condizione del ricorso e non dell’interesse legittimo di cui si chiede tutela attraverso quel ricorso.
332 L. Ferrara, Un errore di fondo?, in Giorn. Dir. amm., 2014, 924 ss.; cfr. lo stesso A. in Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna al facere, in Dir. proc. amm., 2013, 626; Travi A., Lezioni di giustizia amministrativa, cit., 178 ss.; Sandulli A.M., Manuale di diritto amministrativo, cit., 1211; Tomei G., Legittimazione ad agire, in Enc. Dir., cit., 12 ss.; Carnelutti F., Diritto e processo, cit., 103 ss.; S. Satta, Variazioni sulla legittimazione ad causam, cit., 640; L. Ferrara, Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna al facere, cit., 602 ss.; Trimarchi Banfi F., L’interesse legittimo: teoria e prassi, in Dir proc. amm., cit., 909 ss.
333 N. Paolantonio, Esistenza dell’interesse legittimo? (Rileggendo Franco Ledda), in Dir. amm., 2015, 20, il quale sì nega la nozione di legittimazione sostanziale, intesa come effettiva titolarità concreta dell’interesse legittimo, ma sul diverso presupposto della negazione anche dell’interesse legittimo come posizione giuridica sostanziale, che l’A. definisce invece come aspettativa di diritto, di fronte alla quale sussisterebbe un potere di agire in giudizio.
334 Cfr. A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, vol. I, Struttura del giudizio e legittimazione al processo, vol. II, L’accertamento del rapporto e l’esecuzione della
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Legittimati al ricorso dinnanzi al giudice amministrativo saranno, dunque, tutti coloro che si trovano in una posizione particolare che conferisce loro il potere di azione per la tutela di un interesse riconosciuto in astratto come meritevole di protezione dall’ordinamento335.
La legittimazione a ricorrere attiene, dunque, al solo piano processuale dell’accesso davanti al giudice amministrativo, mentre la situazione giuridica di cui si chiede tutela costituisce oggetto del successivo sindacato di merito sulla fondatezza della pretesa fatta valere in giudizio336. Mentre la
giurisprudenza insiste sulla ricostruzione della legittimazione in chiave sostanziale che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione337.
Come “pretesa di tutela” la legittimazione a ricorrere trova fondamento nell’art. 24 della Costituzione, la cui ratio è proprio quella di dare risposta all’esigenza di assicurare una pari dignità di tutela alle situazioni giuridiche di diritto soggettivo davanti al giudice civile e di interesse legittimo davanti al giudice amministrativo338.
Tale norma, anche se espressamente si riferiva solo alle due suddette situazioni soggettive, che in quel contesto storico erano le uniche
sentenza, Milano, 1962, 29 ss., dove è chiaramente rappresentata l’esigenza di autonomia della legittimazione a ricorrere, come condizione dell’azione a carattere strettamente processuale, rispetto al diritto sostanziale.
335 Secondo A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, vol. I, cit., il potere di azione va ritenuto operante solo sul piano strettamente processuale ed e ritenuto correlato alla tutela di determinati interessi propri del soggetto che esercita il potere stesso.
L’elaborazione della nozione di posizione legittimante si deve soprattutto a P. Virga, Diritto amministrativo, Atti e ricorsi, vol. 2, Milano, 1987, 178 ss.
336 G. Greco, Il rapporto amministrativo e le vicende della posizione del cittadino, cit. 607; L. Ferrara, Domanda giudiziale e potere amministrativo, cit., 626 ss.;
337 L’orientamento della giurisprudenza amministrativa è pressoché costante, ove, fra le condizioni dell’azione, si distinguono la legittimazione a ricorrere, , avente ad oggetto la titolarità effettiva , attuale e personale, in capo al ricorrente, della situazione di interesse legittimo (o di diritto soggettivo, nei casi di giurisdizione esclusiva); l’interesse al ricorso e la legittimatio ad processum, , identificata come concreta capacità del soggetto ricorrente di disporre della posizione soggettiva e, quindi, di proporre la domanda. Si veda, ad es., Cons. St., sez. V, 2 aprile 2014, n. 1572, in Giur. it., 2014, 2006, , con nota adesiva di E. Boscolo, Le condizioni dell’azione e l’abuso nel processo amministrativo.
338 M. Nigro, Giustizia Amministrativa, cit., 82 ss.; A.M. Sandulli, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sotto ordinati, Napoli, 1963, 39 ss.; G.. Rescigno, La tutela dei diritti e degli interessi legittimi secondo la Costituzione italiana, , in Dir. Pubbl., 2006, 111 ss.
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conosciute, in realtà deve essere oggi interpretata nel senso di estendere la sua portata garantista e tutoria a qualsiasi interesse previsto e tutelato dall’ordinamento, per il quale sia riconosciuto a determinati soggetti il potere di agire in giudizio per la tutela di quello stesso interesse, sia esso un diritto, un interesse legittimo, un interesse collettivo, diffuso o un mero interesse di fatto339.
Tale interesse deve essere semplicemente affermato in astratto dal ricorrente ai fini dell’accesso al giudice amministrativo, mentre la sua effettiva esistenza, e la conseguente tutela, saranno oggetto di successiva valutazione nel merito del giudizio340.
A tale interesse, affermato dal ricorrente come esistente e per il quale chiede tutela, devono poi essere ricondotti i caratteri della qualificazione e della differenziazione necessari ai fini della tutelabilità della stessa in sede giurisdizionale341.
Per soddisfare il primo criterio, è sufficiente che tale interesse sia riconosciuto come meritevole di tutela dall’ordinamento nel suo complesso e, cioè, non solo con riferimento alla norma attributiva del potere amministrativo che ha leso quell’interesse o alle altre norme giuridiche che
339 Cfr. L.P. Comoglio, Commento all’art. 24 Cost., in G. Branca (a cura di), Commentario alla Costituzione, Articoli 24-26, Bologna-Rimini, 1981, 4 ss.; G.U. Rescigno, La tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi, secondo la Costituzione italiana, in Dir. pubbl., 2006, 110 ss.; C. Mortati, Relazione all’Assemblea Costituente, 95 ss.
Cfr. anche F. Criscuolo, Art. 24, in P. Perlingieri, Commento alla Costituzione italiana, , II ed., Napoli, 2001, 130 ss., il quale spiega come l’art. 24 abbia la finalità di garantire qualsiasi posizione di vantaggio, individuale e collettiva, da chiunque azionabile in giudizio.
Secondo A. Police, Art. 24, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, 501 ss., La volontà costituzionale è quella di rimettere “al libero gioco dell’interpretazione giurisprudenziale l’individuazione degli interesse protetti, cosicché sarebbe illogico non considerare azionabili ab origine , e perciò escludere dalla portata della garanzia, proprio le nuove posizioni di vantaggio, collettive ed individuali, scaturenti dalla medesima disposizione costituzionale come nel caso degli interessi collettivi e diffusi”.
340 A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, vol. I, cit., 50 ss. 341 Cfr. G. Mannucci, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo, cit., 171 ss.
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allo stesso si ricollegano, ma anche alle diverse elaborazioni giurisprudenziali342.
Con riferimento invece alla differenziazione, si osserva, da parte di attenta dottrina, come la stessa si presti ad un’applicazione bifasica, rilevando sia sul piano processuale che su quello sostanziale. Riguardo infatti alla differenziazione processuale, si può osservare che il fatto stesso di trovarsi il ricorrente in una posizione che lo legittimi ad agire in giudizio, per la tutela di un interesse rilevante per l’ordinamento giuridico in generale, rappresenta già una prima forma di differenziazione, sia pure astratta. Il soggetto è differenziato rispetto alla collettività in ragione della rilevanza della sua posizione, che funge da elemento di distinzione ai fini dell’accesso in giudizio343.
Ad esempio, il trovarsi i terzi in una situazione di vicinitas territoriale rispetto ad un’attività privata oggetto di autorizzazione costituisce già una prima forma di differenziazione che connota i terzi rispetto al quisque de
populo e che attribuisce loro la titolarità del potere di agire in giudizio344.
Nella sua dimensione sostanziale, invece, la differenziazione si riferisce direttamente alla situazione giuridica per la quale il ricorrente chiede tutela. L’interesse sostanziale, in astratto giuridicamente qualificato, attraverso la differenziazione si ricollega alla fattispecie concreta e alla realtà del singolo soggetto che ne afferma la titolarità345.
342 A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, cit., 65 ss.; A. Sandulli, Il giudice amministrativo e la sua giurisprudenza, in Riv. trim. dir. pubbl.,2001, 1366 ss.
343 S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, 2017, 198 ss.
344 F. Satta, Giustizia amministrativa, Padova, 1997, 164 ss.; cfr. anche E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2011, 332 ss., il quale, con riferimento alla distinzione tra qualificazione e differenziazione, spiega come i due termini vengano a coincidere, nel senso che “l’interesse è qualificato perché è preso in considerazione da una norma che lo protegge e, in quanto tale, risulta differenziato rispetto alla pluralità degli altri interessi che fanno capo alla generalità dei consociati”.
345 S. Bucello, L’accesso alla tutela giurisdizionale del terzo concorrente, in Dir. proc. amm., 2014, 142 ss.; cfr. anche C. Cudia, L’efficacia “dimensionale” dell’atto amministrativo: il caso dei destinatari degli atti amministrativi generali, in Dir. proc. amm., 2016, 716 ss., la quale osserva che, mentre la qualificazione “deriva dal giudizio normativo sull’interesse, cioè dalla protezione complessivamente accordata all’interesse in esame dalla disciplina normativa”, la differenziazione consiste nella "considerazione“ di tutti gli elementi che rendono possibile collegare l’interesse in questione alla realtà del singolo soggetto” e, come
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Specificamente, la differenziazione sostanziale consiste in un criterio non già astratto, ma molto più concreto che guarda alla lesione del suddetto interesse, risolvendosi in una verifica fattuale circa l’esistenza del pregiudizio che distingue il ricorrente, come soggetto direttamente toccato dall’atto impugnato e lo distingue rispetto alla collettività346.
Come attenta dottrina mette in evidenza, infatti, la lesione dell’interesse sostanziale, che spesso viene ricondotto alla sfera dell’interesse a ricorrere, in realtà è un elemento caratterizzante la legittimazione, in quanto afferente proprio all’interesse che il ricorrente afferma di voler tutelare in giudizio347.
Di diversa natura risulta, invece, l’interesse a ricorrere, che consiste nell’utilità che può derivare alla sfera patrimoniale o morale del ricorrente dalla sentenza finale. Si tratta quindi di un’utilità che non necessariamente consiste nella effettiva riparazione della lesione dell’interesse, bensì in una generica posizione di vantaggio che il ricorrente può trarre dall’eventuale accoglimento del ricorso (si pensi, ad es., all’interesse strumentale al rifacimento di una procedura concorsuale)348.
tale, in essa “la dimensione concreta della fattispecie resta imprescindibile per mostrare che realmente rilevi come portatore (differenziato) di un interesse già qualificato”.
346 Si può osservare come il Consiglio di Stato richiami spesso la giurisprudenza europea in tema di legittimazione ad agire ai sensi dell’art. 263 TFUE (ex art. 230 TCE), che dispone che “Qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre ricorso contro gli atti adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente. Sulla rilevanza di un rapporto diretto tra atto impugnato e lesione lamentata dal ricorrente nella giustizia comunitaria v. G. Bertezzolo, L’essere direttamente e individualmente riguardato quale requisito di legittimità nella giurisprudenza della Corte di Giustizia e del Tribunale di primo grado, in Riv. it. Dir. pubbl. com., 2004, 386 ss.
Cfr. anche il commento di M. Macchia, La legittimazione delle imprese concorrenti ad impugnare i provvedimenti antitrust, in Giorn. dir. amm., 33
347 Sulla lesione come elemento caratterizzante la legittimazione a ricorrere v. A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, vol. II, l’accertamento del rapporto e l’esecuzione della sentenza, cit. 34.
Cfr. anche recentemente F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo attraverso il filtro dell’interesse a ricorrere: il caso della vicinitas, Dir. proc. amm., 2017, 785 ss.
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