Lo svolgimento delle funzioni

Nella descrizione della condotta tipica emerge immediatamente lo stretto rap- porto tra la realizzazione del reato e lo svolgimento dei compiti istituzionali del

pubblico ufficiale. La norma esige infatti che egli agisca nello svolgimento delle

funzioni o del servizio, instaurando così uno stretto legame con l’attività procedi- mentale, quale presupposto per il compimento del reato143. Si parla, al riguardo, di una delimitazione temporale, in quanto si postula l’effettiva attuale presenza dei poteri, e pertinenziale, perché l’abuso deve inerire causalmente all’attività propria del soggetto e al suo concreto esercizio144.

Il rispetto di tale requisito modale concorre ad individuare il limite di tipicità della condotta, escludendo che possano rientrare nell’ambito dell’abuso d’ufficio tutte quelle attività che, avulse dalla gestione effettiva delle funzioni o del servizio, configurino un mero abuso di qualità o posizione o semplicemente siano commesse

143 _{In particolare il richiamo al procedimento si riferisce allo svolgimento della funzione amministrati-}

va. Ciò non esclude peraltro che la locuzione normativa possa ricomprendere anche le funzioni giudi- ziaria e legislativa: M. ROMANO, I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 257.

144 _{B. BEVILACQUA, I reati dei pubblici ufficiali, cit., 854; M. ROMANO, I delitti dei pubblici}

ufficiali, cit., 257.

In particolare anche A. MARTINO, Abuso d’ufficio, cit., 246 dove si precisa come “ la circostanza che la condotta debba essere realizzata nell’attualità dello svolgimento delle funzioni… esclude l’applicabilità dell’art. 360 c.p. e quindi la rilevanza penale di una condotta connessa alla titolarità di poteri risalenti nel tempo e non più attuali”.

In questo senso anche A. D’AVIRRO, L’abuso d’ufficio, cit., 280 ss, secondo il quale il rapporto di attualità non sarebbe escluso dal riferimento allo svolgimento della funzione piuttosto che al suo esercizio, come invece avviene in altre fattispecie (artt. 316, 327 c.p.).

Nega invece la valenza temporale del requisito A. NATALINI, Quando l’incerto confine tra abuso

d’ufficio e usurpazione passa per lo “svolgimento delle funzioni o del servizio”, Dir. proc. pen. 2002,

2137: ciò postulerebbe irragionevolmente la necessaria contestualità dell’abuso e dell’evento di danno o di vantaggio, al punto da tagliare fuori tutti quegli abusi il cui esito di profitto o di danno maturi solo in seguito alla condotta illegittima. In questo senso anche: S. CAMAIONI, Il nuovo abuso d’ufficio:

un’abrogazione mancata, in AA.VV., Le nuove leggi penali. Abuso d’ufficio; dichiarazioni del coimputato; videoconferenze giudiziarie, cit., 47.

in occasione dell’esercizio delle funzioni o del servizio145. Dal compimento di queste emergerebbe, infatti, non un esercizio funzionale finalizzato alla realizzazione di uno scopo indebito, ma un mero approfittamento delle mansioni, più opportunamente riferibile alla sfera dell’illecito disciplinare146.

Proprio la necessità di creare questo stretto rapporto con l’esercizio delle fun- zioni pubbliche rende allora attuale, relativamente all’attività amministrativa, il riferimento allo svolgimento dell’attività procedimentale. Questa, a sua volta, da un lato si distingue in amministrazione attiva, consultiva e di controllo, e dall’altro si compone di una articolata serie di atti concatenati fra loro, strumentali alla produzio- ne di quello finale. Solo quest’ultimo presenta però la natura giuridica di un provve-

dimento amministrativo in senso stretto147, mentre quelli intermedi possono esserne

privi, configurandosi magari quali semplici comportamenti, valutazioni tecniche o meri atti giuridici. Si impone allora la necessità di verificare il compimento di quali fra questi possa integrare il presupposto funzionale richiesto dal delitto di abuso d’ufficio.

La dottrina pare unanime nell’escludere che l’abuso debba necessariamente es- sersi tradotto in atti e provvedimenti amministrativi in senso stretto, o nell’esercizio della sola funzione di amministrazione attiva148. Nonostante il richiamo alla viola-

145 _{A. MARTINO, Abuso d’ufficio, cit., 245; C. BENUSSI, I delitti, cit., 566 ss.; A. PAGLIARO,}

Principi, cit., 250; D. MANZIONE, Le forme di manifestazione della condotta, cit., 20; T. PADO-

VANI, Commento all’art. 1. Modifica dell’art. 323 del codice penale. L. 16/07/1997, Legislaz. pen., 1997, 742.

Chiarisce i confini tra il delitto di abuso d’ufficio e quello di usurpazione di funzioni pubbliche, operando un riferimento alla categoria amministrativa della competenza: A. NATALINI, Quando

l’incerto confine tra abuso d’ufficio e usurpazione passa per lo “svolgimento delle funzioni o del servizio”, cit., 2139.

In giurisprudenza: Cass. 12/11/2001, Amato, Dir. proc. pen. 2002, 2137; Cass. Sez. VI, 10/01/2001,

Masi, Giur. it., 2002, 770; Cass., Sez. VI, 29/02/1998, Percoco, Cass. pen. 1999, 2505; Cass. Sez. VI,

19/06/1997, Ceraso, Guida dir. 1997, 28, 82; T. Bologna, 1/01/1999, Romeo, Cass. pen. 2000, 1432.

146 _{S. SEMINARA, Il nuovo delitto di abuso d’ufficio, cit., 1252.}

147 _{I caratteri tipici del provvedimento amministrativo sono tradizionalmente individuati nella sua}

autoritarietà, esecutività ed esecutorietà.

148 _{In particolare M. LAUDI, L’abuso d’ufficio: luci ed ombre di un’attesa riforma. Profili sostanziali,}

Dir. pen. proc. 1997, 9, 1051: la funzione svolta dalla previsione in esame sarebbe da rinvenire

zione di legge e ai casi di astensione paia implicitamente esigere l’adozione di un provvedimento, l’utilizzo del verbo “procurare” ne legittimerebbe infatti una inter- pretazione in termini ampi149. Con particolare riferimento alla funzione amministra- tiva, si ammette così che possano venire in rilievo i provvedimenti ed ogni tipo di atto, i comportamenti, le operazioni, le condotte omissive e gli atti di diritto privato, purché riferibili all’attività funzionale del pubblico ufficiale150.

Con tale conclusione si opera allora una ricostruzione della figura dell’atto amministrativo penalmente rilevante in termini autonomi e più ampi di quanto elabo- rato dal diritto amministrativo151. Infatti, mentre quest’ultimo si occupa di delineare i caratteri tipici del provvedimento per applicare poi la disciplina che gli è propria, l’interpretazione utile ai fini penali è quella volta a sanzionare ogni condotta che, avendo un’incidenza effettiva sul processo di formazione del provvedimento dannoso o vantaggioso, sia comunque in grado di cagionare un’offesa al bene protetto con conseguente apertura ad ogni atto compiuto nell’attività procedimentale purché dotato di tale efficacia causale, sia esso quello conclusivo o anche meramente inter- medio152.

all’ufficio. Con riferimento alla presunta necessità di un rapporto di attualità con l’esercizio delle funzioni, esso parrebbe invece pleonastico.

In questo senso anche P. PITTARO, La nuova disciplina dell’abuso d’ufficio, cit., 24.

149 _{G. LA GRECA, La nuova figura di abuso d’ufficio: questioni applicative, Foro. it. 1998, II, 382;}

V. MANES, Abuso d’ufficio e progetti di riforma, cit., 1225.

150 _{A. MARTINO, Abuso d’ufficio, cit., 255; M. ROMANO, I delitti dei pubblici ufficiali, cit., 257; C.}

BENUSSI, I delitti, cit., 594; S. SEMINARA, Il nuovo delitto di abuso d’ufficio, cit., 1252. In giuri- sprudenza: Cass. 20/02/2001, Bertolini, Cass. pen. 2002, 2746; Cass. 19/06/1997, Ceraso, Guida dir. 1997, 28, 82; Cass. 21/03/1996, Vinciguerra, Riv. pen. 1996, 1123.

In senso contrario solo: A. MANNA, Luci ed ombre, cit., 19.

151 _{Operando un riferimento anche alla diversa funzione svolta dalla giustizia amministrativa, si mette}

in luce un’esigenza di autonomia fra l’ordinamento penale e quello amministrativo per i rispettivi ambiti di rilevanza, e di conseguenza anche per il diverso oggetto del giudizio: S. PREZIOSI, La

riforma della fattispecie incriminatrice, cit. 142 ss.

152 _{G. TELLONE, Il concorso di persone nel reato, in AA.VV., La modifica dell’abuso d’ufficio e le}

nuove norme sul diritto di difesa, Milano, 1997, 158 ss. In questo senso anche R. MANZIONE, Le forme di manifestazione della condotta, cit., 19 che accogliendo una nozione penalmente rilevante di

atto d’ufficio più ampia di quella amministrativa, riconosce rilevanza anche agli atti interinali del procedimento che abbiano avuto incidenza effettiva sul processo di formazione del provvedimento finale.

Ne consegue che la ricostruzione del concetto penalmente rilevante di atto

dell’ufficio dovrebbe operarsi più correttamente in tale ottica, avendo riguardo ad

ogni forma di esercizio del potere pubblico presenti tale idoneità offensiva. In parti- colare proprio la collocazione sistematica della norma avvallerebbe tale interpreta- zione, imponendo di prestare attenzione, più che al rigore tecnico, alla presenza di un legame effettivo con lo svolgimento dell’attività, a sua volta in stretto rapporto con la posizione qualificata rivestita dal soggetto.