Luci e ombre dell’arresto del

Vanno a questo punto esaminate le ragioni per cui la sentenza in esame è tutt’oggi annoverata tra le sentenze storiche dell’intero panorama del diritto civile e segna un punto di svolta del sistema della responsabilità medica, senza trascurare, dall’altro lato, le ombre che essa genera agli occhi dei commentatori.

Sotto il primo profilo, si rileva che l’aspetto rivoluzionario della sentenza va rintracciato nella rilettura in chiave evolutiva delle fonti dell’obbligazione ex art. 1173 c.c., norma fondante un sistema aperto e atipico delle fonti in cui si inserisce a pieno titolo il contatto sociale; la ricostruzione di tale sistema in senso ampliativo offrirà successivamente la base dogmatica per la corrispondente espansione dell’area della responsabilità contrattuale, intesa come responsabilità per inadempimento di obbligazioni.

Sotto il secondo profilo, il vero punto debole della sentenza, come rilevato dalla gran parte della dottrina che si è occupata del tema, è in ciò, che essa sembra sovrapporre la teoria del contatto sociale come fonte di obbligazioni senza prestazione alla teoria dei rapporti contrattuali di fatto.

Si è già ampiamente rilevato151 come, secondo l’impostazione maggioritaria, le due tematiche debbano essere tenute distinte poiché mentre i rapporti contrattuali di fatto, sempre che se ne accolga la ricostruzione dogmatica, si caratterizzano per il particolare modus in cui si forma il contratto, che dunque esiste sebbene “di fatto” e produce obbligazioni “piene” (di prestazione), l’affidamento derivante da contatto sociale fa sorgere invece un’obbligazione senza prestazione (cioè di mera protezione della sfera giuridica altrui) in capo alla parte dotata di requisiti di professionalità.

Alla luce di tali considerazioni, la ricostruzione operata dalla sentenza 589/1999 appare contraddittoria laddove, secondo una autorevole voce della dottrina152, non coglie il differente effetto derivante dal contratto di fatto (obbligazione di prestazione) e dall’affidamento (obbligazione senza prestazione) con la conseguenza che in caso di inadempimento, pur configurandosi in entrambi i casi una responsabilità di natura contrattuale per inadempimento di obbligazioni, il diverso contenuto dell’obbligazione sorta comporta una differente ampiezza della responsabilità, come subito si dirà.

Si è tuttavia rilevato153 che, a ben vedere, la sentenza del 1999 solo apparentemente accoglie la teoria dell’obbligazione senza prestazione , poiché in realtà essa sembra

151 _{Si veda il Capitolo 1 del presente lavoro.}

152 _{C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile3, op. ult. cit., p. 485 ss.; ID., Ritorno}

all’obbligazione senza prestazione, in Eur. dir. priv, 2009, III, p. 679 ss..

153

M. GAZZARA, Danno alla persona da contatto sociale: responsabilità e assicurazione, op. ult. cit., p. 92 ss., il quale ritiene che la successiva sentenza n. 8826/2007 della Suprema Corte, di cui subito si

concepire il dovere del medico come un dovere di cura del paziente e non già come mero dovere di non arrecargli danno: dunque, al di là delle prese di posizione “meramente nominalistiche”, la Cassazione accoglie la concezione secondo cui il dovere del medico è un vero e proprio obbligo di prestazione e non di mera protezione.

La sentenza n. 589/1999 si pone, dunque, come una pietra miliare nella giurisprudenza di legittimità in tema di responsabilità medica e, più in generale, di responsabilità del professionista.

Affatto unanimi sono stati i commenti della dottrina: da chi154, pur aderendo alla tesi sostenuta in sentenza che la responsabilità contrattuale discenda dal contenuto del rapporto e non dalla fonte dell’obbligazione, sostiene che tale contenuto non è di mero comportamento, ma si sostanzia in un’obbligazione di prestazione, con più ampie ricadute in termini di responsabilità; a chi155, invece, contesta la stessa possibilità che dall’affidamento nella professionalità del medico derivi un’obbligazione in conformità all’ordinamento giuridico ai sensi dell’art. 1173 c.c., poiché tale obbligazione deriva direttamente dalla legge (obbligazione ex lege), la quale, imponendo al soggetto che eserciti una professione “protetta” di munirsi della speciale abilitazione, produce in capo al medico l’impegno a tutelare la salute di tutti i cittadini; a chi156, infine, propone un

dirà, costituisca una conferma di tale interpretazione della motivazione della sentenza del 1999, cosicché nessun contrasto potrebbe intravedersi tra le due pronunce.

154

A. DI MAJO, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione; in Nuova giur. civ. comm., 2000, p. 343 ss., secondo il quale occorre invertire i termini del problema poichè “in principio vi è una prestazione senza obbligazione”; per un approfondito esame del dibattito dottrinale, in particolare sollevato dalla sentenza del 1999, si rinvia al Capitolo 1 del presente lavoro.

155

M. PARADISO, La responsabilità medica tra conferme giurisprudenziali e nuove prospettive, in Danno resp., 2009, 7, p. 703 ss.; ID., La responsabilità medica: dal torto al contratto, in Riv. dir. civ., 2001, p. 332..

156 _{In tal senso, S. FAILLACE, La responsabilità da contatto sociale, Padova, 2004, p. 43 ss., il quale}

intravede un vero e proprio contratto nel rapporto medico-paziente e sostiene che esso può essere classificato come rapporto contrattuale di fatto nei soli casi in cui il paziente, essendo sedato o in stato di

ulteriore salto che consente di superare tutte le incertezze esaminate in tema di contatto sociale e obbligazione senza prestazione, qualificando la responsabilità del medico come “autenticamente contrattuale” perché fondata su un vero e proprio contratto (e non sul mero contatto), non potendosi negare l’esistenza di una manifestazione di volontà contrattuale tra medico e paziente similmente a ciò che avviene nel rapporto tra struttura e paziente.

Se su questi punti, come subito si dirà, è ancora aperto il dibattito, non si può non aderire alla considerazione che l’arresto in esame vanta il merito indiscusso di aver realizzato un regime unitario di responsabilità professionale, che coinvolge l’amministrazione sanitaria ed il professionista dipendente, in cui rilevano, rispetto alla prima, il momento dell’inadempimento dell’obbligo di esecuzione della prestazione assunto contrattualmente nei confronti del paziente, rispetto al secondo, il momento della violazione dell’obbligo di comportamento, imposto dal dovere di diligenza professionale nel rapporto fiduciario intercorrente tra medico e paziente157.

incoscienza, non possa manifestare una volontà tale da obbligarlo validamente. A una tale concezione consegue il superamento delle difficoltà interpretative legate alla figura del contatto sociale e dell’obbligazione senza prestazione e l’applicazione incontestabile del regime della responsabilità contrattuale.

157

Così R. DE MATTEIS, La responsabilità medica tra scientia iuris e regole di formazione giurisprudenziale, in Danno e resp., 1999, p. 311.

1.3. L’evoluzione giurisprudenziale successiva e la sentenza delle Sezioni Unite