Obbligazione senza prestazione e danno meramente patrimoniale

La teorica dell’obbligazione senza prestazione derivante da contatto sociale si intreccia anche con la complessa vicenda del danno meramente patrimoniale, su cui fiumi di inchiostro sono stati spesi dalla dottrina sia interna che europea.

Il danno meramente patrimoniale87 è concetto di non facile identificazione, tanto che autorevole dottrina88 ne ha fornito una definizione in negativo ricomprendente “quei

86 _{Optano per la prima delle alternative, tra gli altri, S. FAILLACE, La responsabilità da contatto}

sociale, op.ult.cit, p. 40 ss.; A. DI MAJO, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione, op.ult.cit., p. 451; M. PARADISO, La responsabilità medica tra conferme giurisprudenziali e nuove prospettive, in Danno resp., 2009, 7, p. 703 ss.; ID., La responsabilità medica dal torto al contratto, in Riv. dir. civ., 2001, p. 332; per la seconda cfr. C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile3, op. ult. cit., p. 487 ss; G. STELLA RICHTER, Contributo allo studio dei rapporti di fatto nel diritto privato, op. ult. cit, p. 157.; L. RICCA, Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, op.ult.cit., p. 34 ss.

87 _{Il problema della risarcibilità del danno meramente patrimoniale trova soluzioni diverse nei vari}

ordinamenti, secondo la disciplina prevista in tema di responsabilità extracontrattuale; in linea generale, nei sistemi basati su una clausola generale (es. in Francia ex art. 1382 Code Civil) tale risarcimento non incontra ostacoli; nel sistema tedesco, basato sulla tipicità degli illeciti aquiliani, è escluso il risarcimento della pura perdita patrimoniale in base a tale disciplina, di tal che la dottrina e la giurisprudenza si è sforzata di far rientrare tali danni nell’area della responsabilità contrattuale; nei sistemi di common law, il problema si è posta più tardi (di particolare rilievo sono il caso statunitense Ultramares Corp. V. Touche, Niven & Co., 255 N.Y. 170 (1931) e quelli inglesi Hedley Byrne v. Heller and Partners Ltd., in Law Repports, Appeal Cases, 1964, p. 465; nonché ivi, Carparo v. Dickman, 1990, p. 605) ed è stata risolta ammettendo il risarcimento solo in ipotesi ben definite (danno inferto intenzionalmente, induzione all’inadempimento, informazioni inesatte) ; il sistema italiano appare quello più ambiguo, come si vedrà, atteso che non c’è unanimità sull’interpretazione dell’art. 2043 come clausola generale. Sul punto si veda, A. DI MAJO, Fatto illecito e danno risarcibile nella prospettiva del diritto europeo, in Europa dir. priv., 2006, p. 19 ss, il quale evidenzia come le differenze ordinamentali in ordine al risarcimento del danno meramente patrimoniale sono uno dei problemi sulla via dell’armonizzazione del diritto europeo della responsabilità; C. CASTRONOVO, Del non risarcibile aquiliano: danno meramente patrimoniale, c.d. perdita di chance , danni punitivi, danno c.d. esistenziale, in Europa dir. priv., 2008, p. 315 ss.; ID.,

danni (patrimoniali) che non si ricollegano alla violazione di contratti o comunque di obblighi aventi titolo nella legge, a favore di soggetti – creditori – né a lesioni subite da beni protetti in via aquiliana”; esso viene individuato in quelle fattispecie in cui il danno economico è subito da un soggetto terzo rispetto al danneggiante in quanto non legato al medesimo da alcun vincolo (ciò che dovrebbe escludere la responsabilità contrattuale) e in cui nessuna situazione giuridica soggettiva può configurarsi in capo al danneggiato la cui violazione possa essere risarcita ex lege Aquilia.

L’ambiguità della categoria di danno ha suscitato forti perplessità: si è autorevolmente affermato89 che essa trova una sua giustificazione nell’ordinamento tedesco, “come categoria comprensiva dei danni extracontrattuali che non si ricollegano alla lesione di nessuno dei diritti soggettivi (vita, corpo, salute, libertà, proprietà o altro diritto) enumerati dal § 823, comma 1, del BGB; ed altrettanto chiara è la ragione,in quel sistema, della fuga verso il contratto (con le relative “finzioni”) o della ricerca di un tertium genus (con le conseguenti forzature dogmatiche). Non altrettanto giustificabile appare il tentativo di trasferire la stessa categoria nel sistema italiano: ove il danno patrimoniale extracontrattuale è risarcibile solo se risulta suscettibile di essere qualificato “ingiusto”; se non lo è, un suo recupero attraverso la dilatazione dell’area contrattuale diviene improponibile”.

In concreto, le fattispecie sono eterogenee e spesso molto complesse: esse riguardano la complicità e l’induzione all’inadempimento (in cui si potrebbe inquadrare anche la doppia alienazione immobiliare nei casi in cui il secondo acquirente induca

Ritorno all’obbligazione senza prestazione, in Eur. dir. priv, 2009, III, p. 679 ss.; M. MAGGIOLO, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale, Milano, 2003, p. 87 ss..

88 _{A. DI MAJO, Il problema del danno al patrimonio, Riv. crit. dir. priv., 1984, p. 297.} 89

F.D. BUSNELLI, Itinerari europei nella «terra di nessuno tra contratto e fatto illecito»: la responsabilità da informazioni inesatte, in Contr. impr., 1991, p. 564.

all’inadempimento il venditore nei confronti del primo acquirente)90, i vari casi di danno da informazioni inesatte, la concessione abusiva di credito, ecc.

Con riferimento al problema del risarcimento del danno meramente patrimoniale, il dibattito, instauratosi a seguito della nota sentenza De Chirico91, vede da un lato la dottrina che, sulla base del tradizionale presupposto secondo cui sono risarcibili ex art. 2043 solo le lesioni che riguardino situazioni giuridiche soggettive (cui implicitamente rinvierebbe l’art. 2043 inteso come norma generale), esclude la possibilità di risarcire le pure perdite patrimoniale attesa l’assenza di una situazione giuridica soggettiva da tutelare, non potendo esserne oggetto il “patrimonio” come tale dal momento che l’ordinamento tutela singolarmente interessi patrimoniali che ritiene meritevoli; dall’altro lato, i sostenitori dell’opinione opposta che, appoggiando la teorizzazione di un fantomatico diritto all’integrità del patrimonio o alla libertà negoziale (con una fictio che finisce per rinnegare il concetto stesso di danno meramente patrimoniale) o comunque proponendo un adattamento della clausola dell’ingiustizia alle peculiarità

90 _{Tali fattispecie andrebbero distinte dalla lesione aquiliana dal credito, laddove non c’è complicità né}

induzione all’inadempimento.

91

Cass. 4 maggio 1982, n. 2765, in Giust. Civ., 1982, I, p. 1745 ss., con nota di A. DI MAJO, Ingiustizia del danno e diritti non nominati. Il caso ha coinvolto il celebre pittore Giorgio De Chirico, convenuto in giudizio dal terzo subacquirente di un quadro autenticato falsamente dal pittore stesso; in quel caso la Suprema Corte accolse l’idea della lesione di un diritto all’integrità del patrimonio, così da ritenere ingiusto il danno; la dottrina (C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile3, op. ult. cit., p. 109 ss. e p. 32; ID., Ritorno all’obbligazione senza prestazione, in Eur. dir. priv, 2009, III, p. 679 ss.) ha fortemente criticato tale “invenzione giudiziale” poiché di essa non vi è traccia nella disciplina legislativa e finisce per svuotare la clausola dell’ingiustizia prevista dall’art. 2043 ampliando a dismisura il campo dell’illecito aquiliano ex art. 2043, qualificato ormai come clausola generale; secondo l’Autore “sembra essere caduta così, nonostante la formale affermazione di un diritto all’integrità del patrimonio, la necessità della mediazione della norma di legge tra il danno come perdita patrimoniale e un interesse che la norma rende meritevole di tutela, risultando ormai sufficiente a tal fine la valutazione del giudice”. Sul punto anche Cass. 25 luglio 1986, n. 4755, in Nuova giur. civ. comm., 1987, p. 386, con nota di M. LIBERTINI.

della fattispecie attraverso tesi innovative in ordine ai criteri normativi di selezione degli interessi meritevoli di tutela92, ritiene tali perdite risarcibili ex art. 20439394.

All’interno del primo orientamento è possibile individuare una tesi diversa95, secondo cui l’inadeguatezza dell’art. 2043 a costituire la sede propria del risarcimento del danno meramente patrimoniale non esclude che tale sede possa individuarsi nell’area della responsabilità contrattuale9697.

92 _{In tal senso F.D. BUSNELLI, Itinerari europei nella «terra di nessuno tra contratto e fatto}

illecito»: la responsabilità da informazioni inesatte, op. ult. cit., p. 563 e ss, secondo il quale “la sperimentazione di tesi innovatrici in tema di ingiustizia del danno è, dunque, una necessità per chi non intenda seguire la via, artificiosa e contorta, di una “contrattualizzazione” delle responsabilità per tutti i danni (meramente) patrimoniali che non riescono a filtrare attraverso le maglie rigide della concezione tradizionale dell’ingiustizia del danno; ma non comporta di per sé una capitolazione all’anarchia giurisprudenziale, né rende inevitabile un disordinato e incontenibile dilagare delle pretese risarcitorie”.

93 _{Tale tesi sembra, in linea generale, presupporre l’adesione all’orientamento (maggioritario dopo la}

sentenza delle Sezioni Unite n. 500/1999) che vede nell’art. 2043 una clausola generale, capace di attribuire al giudice il compito di selezionare gli interessi giuridicamente rilevanti attraverso una valutazione comparativa, ciò che però rischia di sfociare in un potere latamente creativo.

94 _{Ma, come efficacemente rileva M. GAZZARA, Danno alla persona da contatto sociale:}

responsabilità e assicurazione, op. ult. cit., p. 69, a questa tesi resta il problema di selezionare i danni patrimoniali risarcibili secondo il criterio della causalità adeguata; sul punto F.D. BUSNELLI, Itinerari europei nella «terra di nessuno tra contratto e fatto illecito»: la responsabilità da informazioni inesatte, op. ult. cit., p. 561 ss., nel ricondurli all’area dell’illecito aquiliano, individua il criterio di selezione dei danni (meramente patrimoniali) risarcibili nell’affidamento incolpevole ingenerato nel danneggiato e circoscrive i soggetti lettimati all’azione risarcitoria attraverso il criterio del “destinatario ragionevolmente prevedibile” (così da evitare una incontrollata propagazione del danno in alcune ipotesi, come ad esempio la diffusione di false informazioni). Tale tesi è oggetto di critica da parte di nonché S. MAZZAMUTO, Spunti in tema di danno ingiusto e di danno meramente patrimoniale, in Europa e dir. priv., 2/2008, p. 391 ss., secondo il quale essa non dimostra che l’affidamento sia esso stesso il bene protetto, come tale risarcibile in via aquiliana, sostenendo invece che l’affidamento presuppone la condizione dell’aspettativa (piuttosto che quella del diritto soggettivo) la quale rappresenta una delle cifre del diritto di credito; l’Autore conclude che “se, dunque, il danno meramente patrimoniale è un pregiudizio da lesione dell’affidamento, ne discende l’implicita conferma che la sua sede d’elezione è l’ambito contrattuale, in quanto il danno al patrimonio si caratterizza come l’epilogo di una vicenda di inadempimento di un’obbligazione ancorché non ex contractu”.

La tesi di Busnelli viene criticata anche dallo stesso C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile3, op. ult. cit., p. 498 ss, che ne mette in luce le accennate forzature.

95

C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile3, op. ult. cit., p. 99 ss.; ID, Del non risarcibile aquiliano: danno meramente patrimoniale, c.d. perdita di chance, danni punitivi, danno c.d. esistenziale, in Europa e dir. priv., 2/2008, p. 316 ss.; ID., Ritorno all’obbligazione senza prestazione, in Eur. dir. priv, 2009, III, p. 679 ss.. Per un’analisi del problema della collocazione del danno meramente patrimoniale nella prospettiva del diritto europeo dei contratti si veda C. CASTRONOVO, Sentieri di responsabilità civile europea, in Europa e dir. priv., 4/2008, p. 787 ss; nonché S. MAZZAMUTO, Spunti in tema di danno ingiusto e di danno meramente patrimoniale, op. ult. cit., p. 391 ss.

96 _{C. CASTRONOVO, Ritorno all’obbligazione senza prestazione, in Eur. dir. priv, 2009, III, p. 679}

ss.; ID., La nuova responsabilità civile3, op. ult. cit., p. 99 ss.. esamina varie ipotesi di danno meramente patrimoniale, riconducendole in sostanza alla disciplina della responsabilità contrattuale per ragioni

Secondo tale dottrina98, la responsabilità contrattuale è “il luogo giuridico del danno meramente patrimoniale” poiché “quando non vi è ingiustizia, pur ricorrendo il danno, non ci può essere responsabilità extracontrattuale; vi può essere responsabilità contrattuale, ma allora il danno dovrà essere conseguenza della violazione di un rapporto obbligatorio”: tale rapporto obbligatorio, nelle fattispecie in esame, si configura e trova la sua fonte nell’affidamento, la cui lesione dà luogo a un danno meramente patrimoniale.

La dottrina da ultimo menzionata sembra ricondurre alcune fattispecie di danno meramente patrimoniale alla figura dell’obbligazione senza prestazione99: il modello della responsabilità per inadempimento dell’ obbligazione senza prestazione derivante dall’affidamento riuscirebbe bene a spiegare il dipanarsi delle fattispecie in parola in quanto caratterizzate dalla presenza degli elementi dell’affidamento incolpevole in un soggetto professionale gravato da obblighi di protezione verso terzi.

Il riferimento è in sostanza ad alcune ipotesi di responsabilità da inesatte informazioni, tra cui la responsabilità dei revisori contabili verso terzi specifici (cioè

peculiari ad ogni singoli fattispecie (es. la complicità del terzo nell’inadempimento del debitore darebbe luogo a responsabilità contrattuale a causa dell’attrazione della condotta del terzo complice alla disciplina dell’inadempimento) ; per approfondimenti si rinvia all’opera citata.

97

Lo sforzo di ricondurre alla responsabilità contrattuale le ipotesi di pure perdite patrimoniali si è manifestato anche mediante l’utilizzo della figura del contratto con effetti protettivi verso terzi, che successivamente si esaminerà.

Nella prassi si è fatto riferimento al contratto con effetti protettivi verso terzi nei casi in cui il danno meramente patrimoniale deriva al terzo dall’attuazione di un rapporto obbligatorio (contrattuale) tra altri soggetti; tuttavia, la figura del contratto con effetti protettivi verso terzi non riguarda solo la protezione del terzo dai danni meramente patrimoniali, ma anzi nasce (in Germania) con riferimento a lesioni di beni come l’integrità fisica o la proprietà; si deve inoltre già da ora segnalare come la figura in parola appare sostanzialmente inutile a quella parte della dottrina incline ad ammettere che l’obbligazione anche verso i terzi sorga dalla buona fede (affidamento) e possa configurarsi come obbligazione senza prestazione.

Sul punto, M. MAGGIOLO, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale, Milano, 2003, p. 15 ss..

98 _{C. CASTRONOVO, Sentieri di responsabilità civile europea, op. ult. cit., p. 796.} 99

C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile3, op. ult. cit., p. 507 ss.; ID., Ritorno all’obbligazione senza prestazione, in Eur. dir. priv, 2009, III, p. 679 ss..

coloro in vista del cui investimento la revisione è stata fatta), la responsabilità da prospetto e la responsabilità da intermediazione finanziaria, nonchè alcune ipotesi di responsabilità del professionista legale100.

Le conseguenze immediate che si traggono da questa concezione del danno meramente patrimoniale sono ancora una volta uno spostamento del confine tra le due forme di responsabilità e un ampliamento dell’area della responsabilità contrattuale; danni patrimoniali non risarcibili in via aquiliana, attesa la mancanza dell’ingiustizia ex art. 2043 interpretato in un’ottica di tipicità, diventano risarcibili in via contrattuale.

Alla base di tale affermazione si pone una rilettura dei principi di buona fede e affidamento nelle relazioni sociali alla luce del principio costituzionale di solidarietà che giustifica l’obbligazione di protezione senza prestazione tra soggetti individuati da un contatto o da una relazione di prossimità a un contratto tra altri (nel qual caso si richiama, come accennato, il contratto con effetti protettivi per i terzi101), la cui violazione determina responsabilità per inadempimento.

A tale tesi si contrappone altra parte della letteratura, la quale, nell’ambito di uno studio sul tema specifico del risarcimento delle pure perdite patrimoniali, si chiede se il modello della responsabilità contrattuale da violazione dell’obbligazione derivante dall’affidamento possa dare soluzione a tale problema; ciò viene escluso sul rilievo che

100 _{Per l’analisi di tali fattispecie si rinvia al prosieguo della trattazione.}

101 _{Come si vedrà ampiamente, nella prassi si è fatto riferimento anche al contratto con effetti}

protettivi verso terzi nei casi in cui il danno meramente patrimoniale deriva al terzo dall’attuazione di un rapporto obbligatorio (contrattuale) tra altri soggetti; tuttavia, la figura del contratto con effetti protettivi verso terzi non riguarda solo la protezione del terzo dai danni meramente patrimoniali, ma anzi nasce (in Germania) con riferimento a lesioni di beni come l’integrità fisica o la proprietà; si deve inoltre già da ora segnalare come la figura in parola appare sostanzialmente inutile a quella parte della dottrina incline ad ammettere che l’obbligazione anche verso i terzi sorga dalla buona fede (affidamento) e possa configurarsi come obbligazione senza prestazione.

il rapporto obbligatorio richiede che i soggetti del medesimo siano determinati o determinabili, sicchè “laddove non si sappia chi siano tali soggetti, non si può neppure affermare l’esistenza di una relazione sociale, o a maggior ragione del vincolo obbligatorio. In questa situazione un eventuale danno non può quindi ascriversi al settore della responsabilità contrattuale, e se il danno è meramente patrimoniale, la sua risarcibilità dovrebbe essere esclusa”102.

A queste obiezioni si è replicato103 che:

a) la configurabilità dell’obbligazione senza prestazione trova un fondamento direttamente dall’art. 1337 c.c., “che impone alle parti di comportarsi come tali quando è certo che ancora non esiste un obbligo di prestazione”;

b) si afferma inoltre che nell’obbligazione senza prestazione non manca la determinabilità dei soggetti del rapporto proprio a cagione del fatto che “soggetti nei confronti dei quali nasce un obbligo di protezione sono quelli nei quali l’affidamento si instaura: che essi non siano noti singulatim al debitore è cosa del tutto irrilevante: il soggetto professionale sa che tali soggetti ci sono o ci possono essere, così come conosce la rilevanza dell’interesse che essi hanno in gioco”;

c) infine, quanto alla disciplina del danno meramente patrimoniale, si nega che possa essere ricondotto all’art. 2043, attesa l’assenza del requisito dell’ingiustizia in tali fattispecie (in cui non è individuabile una situazione soggettiva lesa), e si afferma

102

M. MAGGIOLO, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale, op. ult. cit., p. 133 ss.., il quale fa salva la possibilità di un risarcimento qualora sia una specifica norma di legge a prevederlo, come avveniva nel caso della responsabilità da revisione dei conti quando era regolata dall’art. 12 D.P.R. 31 marzo 1975, n. 136 (poi sostituito dal Testo Unico sull’intermediazione finanziaria approvato con d. lgs. 24 febbraio 1998 n. 58)

103

C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile3, op. ult. cit., p. 467; ID., Ritorno all’obbligazione senza prestazione, in Eur. dir. priv, 2009, III, p. 679 ss..

invece che la figura dell’obbligazione senza prestazione si presta bene allo scopo di dare una definitiva sistemazione anche a tali ipotesi di danno, attesa la esistenza di doveri specifici in capo al danneggiante e dell’affidamento in capo al danneggiato derivante dalla professionalità del danneggiante; tuttavia si precisa che l’obbligazione senza prestazione non può essere ridotta alle sole ipotesi di danno meramente patrimoniale, essendo figura più ampia capace di trovare applicazione anche in fattispecie diverse, di tal che sarebbe arbitraria una sovrapposizione totale tra i due concetti.

8. Gli obblighi di protezione verso terzi: dal contratto con effetti protettivi per il