2.3 PROFILO OGGETTIVO DELL’APPLICAZIONE
2.4.1. Minimum holding period
Il regime di esenzione è, innanzitutto, subordinato alla condizione che la partecipazione con riferimento alla quale sia realizzata la plusvalenza sia posseduta ininterrottamente dal primo giorno del dodicesimo mese precedente a quello di avvenuta cessione127.
Tale previsione, come quella prevista dalla successiva lettera b) del medesimo comma, è stata contemplata in ordine al fatto di prevedere una sostanziale applicabilità dell’esenzione in questione esclusivamente ai casi di investimenti durevoli ed evitando perciò che essa operi anche con riferimento ad operazioni di carattere speculativo, nel presupposto che maggiore è il periodo di detenzione della partecipazione, maggiore è la probabilità che il plusvalore sia espressione della ricchezza prodotta dalla società128 . Tale previsione infatti dovrebbe fare in modo che le plusvalenze derivino dalla capacità di fare utili della società partecipata e
127
In realtà nella legge delega si parlava di possesso ininterrotto non inferiore ad un anno.
128 Vd. in tal senso TESAURO F., La participation exemption e i suoi corollari, in
Tributimpresa, 2003, p. 12; FICARI V., La cessione delle partecipazioni e
l’imposizione delle plusvalenze, in Bollettino tributario, 2005, III, p. 1771. Tale
posizione è stata poi sostenuta anche dalla Commissione Biasco nella sua Relazione finale, secondo cui «tale impianto per sua stessa natura richiede di non accordare indiscriminatamente il regime di esenzione in presenza di plusvalori che potrebbero discendere da operazioni meramente speculative di breve periodo e non essere rappresentativi di variazioni degli utili accantonati o assoggettati (anche in futuro) a tassazione (di cui il caso limite sono i plusvalori che sorgono in operazioni di compravendita che si chiudono in giornata)».
che l’esenzione non venga applicata anche alle plusvalenze da partecipazioni di trading129.
A tale previsione viene attribuita anche una ratio antielusiva, dato che non permetterebbe il realizzo in regime di esenzione di plusvalenze su cespiti attraverso il conferimento degli stessi in una società creata ad
hoc e la successiva cessione della partecipazione in tale società prima
della decorrenza del periodo minimo di detenzione130.
Come è stato già accennato, il legislatore aveva portato tale periodo di detenzione a diciotto mesi attraverso l’art. 5, co. 1, lett. b) del D.L. 203/2005, introducendo così una disparità di trattamento rispetto al regime fiscale delle minusvalenze ex art. 101 TUIR, per le quali era previsto un periodo di dodici mesi una volta decorso il quale scattava l’indeducibilità delle stesse; di talché il legislatore stesso, attraverso il D.Lgs. n. 244/2007, aveva prontamente provveduto con la modifica dello stesso riportandolo a dodici mesi e ristabilendo così la parità di trattamento – dal punto di vista temporale – tra plusvalenze e minusvalenze.
Per quanto riguarda invece l’individuazione del giorno dal quale fare decorrere il termine previsto, l’art. 87, co. 1, lett. a) prevede appunto che l’ininterrotto possesso delle partecipazioni debba verificarsi dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione: ad esempio, si qualificherà per l’esenzione la plusvalenza derivante dalla cessione di una partecipazione effettuata nel mese di aprile dell'anno n, se la stessa era posseduta almeno dal 1° aprile dell'anno n-1; mentre non si qualificherà per l'esenzione la plusvalenza derivante dalla cessione di una partecipazione effettuata nel mese di aprile dell'anno n, se la stessa era posseduta solo dal 2 aprile dell'anno n-1. In tal caso infatti per godere della esenzione la cessione deve avvenire a partire dal 1° maggio
129 Di tale opinione VIOTTO A., Il regime tributario delle plusvalenze da
partecipazioni, in corso di pubblicazione.
130 In tal senso, vd. GARBARINO C., Le plusvalenze esenti, in Tesauro F. (opera
dell'anno n. Alla luce di tale esempio la previsione in esame non sembrerebbe ragionevole, giacché l’arco temporale di possesso risulta essere notevolmente diverso in tutti quei casi in cui vi è una differenza di giorni in cui è stata acquisita la partecipazione.131
Ulteriore previsione inserita all’interno della lettera a) è quella secondo la quale vengono considerate cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente, in applicazione del metodo di contabilizzazione L.I.F.O. (Last In First Out). Tale criterio opera relativamente alla sola ipotesi di acquisto di una medesima partecipazione effettuato in più tranches e qualora uno o più di tali acquisti non soddisfano la condizione minima di possesso richiesta nella lettera a). Diversamente, qualora tutti gli acquisti dovessero soddisfare la condizione indicata sia nella citata lettera a) sia nelle successive lettere da b) a d), l’impresa è libera di individuare il costo di acquisto della partecipazione da contrapporre al valore di realizzo, secondo il metodo di valutazione dei titoli prescelto, non essendo obbligata al rispetto del criterio L.I.F.O. previsto nella lettera a).
Analizzati tali criteri direttivi risulta ora utile soffermarci su alcune fattispecie che possono presentare qualche problematica in ordine all’individuazione del minimum holding period.
Si può fare riferimento al contratto di leasing avente ad oggetto delle partecipazioni detenute in forza di tale contratto: tenendo conto di quanto sostenuto dall’Agenzia delle Entrate nella risoluzione n. 69/E/2004, in presenza di un contratto di leasing azionario l’utilizzatore non può dedurre il canone ma soltanto l’importo degli interessi passivi calcolati nel piano di ammortamento finanziario. Di conseguenza, le partecipazioni potrebbero essere iscritte tra le immobilizzazioni finanziarie sin dal momento della stipula del contratto di leasing e quindi a partire da tale momento si potrebbe far decorrere il periodo minimo di possesso di cui alla lettera a) del comma 1 dell’art. 87 del TUIR. Tuttavia
131 Vedi VIOTTO A., Il regime tributario delle plusvalenze da partecipazioni, in
l’Agenzia stessa, nella circolare 10/E/2005, ritenne che i requisiti del possesso e della iscrizione in bilancio di cui all'art. 87, comma 1, lettere a) e b), del TUIR, debbano decorrere a partire dal momento in cui si esercita il diritto di riscatto. È solo da quel momento, infatti, che la partecipazione diventa “iscrivibile” nello stato patrimoniale della partecipante. Si fa presente, peraltro, che in caso di adozione della rilevazione secondo il metodo cosiddetto “finanziario”132 (previsto dagli IAS e, in genere, dai corretti criteri contabili) delle vicende riguardanti i beni in leasing, l’iscrizione in bilancio della partecipazione fin dal momento della stipula del contratto, anticiperà la maturazione dei citati requisiti, previsti dall’art. 87, comma 1, lettere a) e b), del TUIR.
Si può fare riferimento poi alle azioni acquisite a seguito di esercizio di diritto d’opzione incorporato nelle partecipazioni già possedute: in tal caso la data a cui fare decorrere il minimum holding period è quella di acquisto delle azioni o quote da cui deriva il diritto d’opzione, e non quella in cui viene esercitato il diritto stesso133.
Anche con riferimento alle operazioni di pronti contro termine, prestito titoli e riporto titoli, di cui abbiamo già parlato, e di pegno regolare si può affermare che l’holding period non venga interrotto134
. Un accenno meritano infine le operazioni cd. “in neutralità fiscale”135
, alle quali si suole fare riferimento nei casi di fusione,
132 Il leasing finanziario consiste in una «forma giuridica di un'operazione
dell'economia industriale caratterizzata dall'acquisto da parte di una società che opera nel settore dell'intermediazione finanziaria (società di l.) della proprietà di determinati beni mobili o immobili su scelta e indicazione dell'utilizzatore , e della concessione a quest'ultimo del godimento di tali beni contro il versamento di un corrispettivo periodico per un tempo predeterminato. Al termine l'utilizzatore può optare o per il rinnovo della locazione a un canone molto ridotto o per la restitu zione del bene o per l'acquisto dello stesso a un prezzo prefissato ». In tal senso, NUZZO M., Leasing (voce), in Enciclopedia Giuridica Treccani, Appendice V, 1993.
133
Vd. in tal senso, Agenzia delle Entrate, Circolare 73/E/1994 secondo la quale l’esercizio del diritto d’opzione non comporta l’acquisizione di nuove partecipazioni in quanto ha la funzione di mantenimento della stessa quota di partecipazione al capitale sociale.
134 Vedi, in tal senso, la circolare 36/E/2004 dell’Agenzia delle Entrate. 135 Che verranno approfondite nel prosieguo del lavoro.
scissione e conferimento d’azienda (operazioni straordinarie). Anche in tali casi il requisito del minimum holding period – e dell’iscrizione tra le immobilizzazioni finanziarie – vengono “trasferiti” al soggetto derivante dalla fusione o scissione o a cui viene conferita l’azienda, senza che vi sia interruzione nel possesso e a patto che vengano mantenuti i medesimi valori contabili validi ai fini fiscali.