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Le modalità di circolazione dell’accordo di negoziazione assistita in materia familiare nello

2. Diritto processuale civile europeo e negoziazione assistita in materia familiare.

2.3 Le modalità di circolazione dell’accordo di negoziazione assistita in materia familiare nello

spazio giuridico europeo.

Posto che l’art. 6, comma 3, l. n. 162/2014 equipara gli effetti dell’accordo emesso all’esito della negoziazione assistita al provvedimento giurisdizionale che omologa la separazione consensuale ovvero la sentenza di divorzio congiunto,

“affinché tale parificazione sia effettiva... è necessario

214

Trib. Torino, decr. 1° giugno 2018, www.ilcaso.it

215

E. D’ALESSANDRO, “La negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio: profili di diritto processuale civile europeo”, cit., pag 114.

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che tale accordo sia idoneo a circolare all’estero e...in particolare...all’interno dello spazio giuridico europeo”.216

In primo luogo, sottolinea la citata autrice, occorre stabilire se esso debba circolare come accordo, ossia come un contratto e quindi in base al c.d.

riconoscimento internazionalprivatistico, oppure se, in

conseguenza all’equiparazione di questo al provvedimento giurisdizionale di separazione o divorzio, la sua circolazione avvenga secondo la tecnica del riconoscimento processuale - utilizzata per le sentenze straniere - in virtù dei Regolamenti n. 2201/2003 e n. 4/2009.

Argomentando dal legame stabilito dalla l. n. 162/2014 tra la procedura di negoziazione assistita in materia familiare e la sussistenza della giurisdizione italiana, la giurista ritiene che l’accordo raggiunto in tale sede debba avvenire con la sopracitata tecnica del riconoscimento processuale.

216 E. D’ALESSANDRO, “La negoziazione assistita in materia

di separazione e divorzio: profili di diritto processuale civile europeo”, cit., pag. 114.

175

La D’Alessandro precisa inoltre che per valutare l’idoneità alla circolazione, occorre scomporre l’accordo nelle sue singole previsioni essendo queste disciplinate da plurimi regolamenti europei.

L’art. 46 del Reg. n. 2201/2003 in particolare stabilisce che gli accordi in materia di separazione e divorzio che siano esecutivi nello Stato di origine217 sono idonei a circolare nello spazio giuridico europeo alle stesse condizioni delle decisioni giurisdizionali, in base al medesimo regolamento.

Nella richiamata trattazione218 viene esposto come non sia tuttavia chiaro se la tecnica di riconoscimento processuale qui impiegata sia utilizzabile solamente per le pattuizioni riguardanti la responsabilità genitoriale oppure se si applichi anche a quelle concernenti lo status dei coniugi. Seppur la Corte di

217

Nel Considerando n. 8 viene chiarito che gli effetti del matrimonio sui rapporti patrimoniali tra i coniugi sono esclusi dall’ambito di operatività del Reg. n. 2201/2003. Le disposizioni degli accordi concernenti obbligazioni pecuniarie suscettibili di essere titolo esecutivo nel loro Stato d’origine non vengono quindi in gioco.

218 E. D’ALESSANDRO, “La negoziazione assistita in materia

di separazione e divorzio: profili di diritto processuale civile europeo”, cit., pag. 115.

176

Giustizia, nella recente pronuncia Sahyouni219, sembra

infatti aver optato per la soluzione in senso negativo, il Ministero della Giustizia con la circolare del 23 maggio 2018 si è espresso a favore dell’utilizzabilità della richiamata tecnica, precisando che il certificato

ex art. 39 del Reg. n. 2201/2003 (che deve essere

prodotto dalla parte che chieda o contesti il riconoscimento o che chieda una dichiarazione di esecutività), deve essere emesso dalla procura della Repubblica che ha autorizzato l’accordo o ha rilasciato il nullaosta, poiché l’avvocato non è qualificabile come “autorità” ai fini del regolamento220. Nelle ipotesi in cui invece all’autorizzazione abbia provveduto il Presidente del Tribunale a causa di un diniego in tal senso del p. m. il certificato in questione deve essere rilasciato dall’organo giudicante.221

219

Corte di giustizia, sentenza 20 dicembre 2017, causa C- 372/16, punto 48 della motivazione.

220

In Francia, il compito di rilasciare il certificato è conferito dal codice di procedura civile al notaio presso cui è depositata la convention.

221

S. TONINI, “Negoziazione assistita e certificato europeo” 2018, in www.ordineavvocatibologna.net

177

Anche se non vi è dubbio che le previsioni riguardanti la responsabilità genitoriale rientrino entro la sfera d’applicazione dell’art. 46 del regolamento, D’Alessandro222

evidenzia come un ostacolo alla loro circolazione sia costituito dall’art. 23 del Reg. n. 2201/2003, secondo il quale la decisione o l’accordo concernente la responsabilità genitoriale reso senza che il minore abbia avuto la possibilità di essere ascoltato, non è riconoscibile nello spazio giudiziario europeo. Come abbiamo avuto modo di osservare, né gli avvocati in sede di procedimento di negoziazione assistita né il Procuratore della Repubblica in sede di concessione dell’autorizzazione hanno la concreta possibilità di sentire il minore.223

Per quanto riguarda la sorte delle disposizioni attinenti le obbligazioni alimentari, l’autrice224

prosegue

222 E. D’ALESSANDRO, “La negoziazione assistita in materia

di separazione e divorzio: profili di diritto processuale civile europeo”, cit., pag. 116.

223

Per ovviare a tale inconveniente il legislatore francese ha previsto che il divorzio par consentement mutuel, in caso di coppia con figli capaci di discernimento, possa aver luogo solo se questi, espressamente, dichiarino di non voler usufruire del diritto ad essere ascoltati dall’autorità giudiziaria.

224 E. D’ALESSANDRO, “La negoziazione assistita in materia

di separazione e divorzio: profili di diritto processuale civile europeo”, cit., pag. 117.

178

sottolineando che non sembra dubbio che l’accordo autorizzato dal Presidente del Tribunale sia suscettibile di circolare secondo la tecnica del riconoscimento processuale in base al Reg. n. 4/2009, in quanto transazione giudiziaria approvata da una autorità giudiziaria ai sensi dell’art. 2, n. 2, dello stesso regolamento. Per l’accordo autorizzato o munito di nullaosta da parte del P.M., invece, si pongono alcuni problemi interpretativi in quanto non è agevole stabilire se il controllo svolto del Procuratore della Repubblica sia equiparabile all’approvazione del giudice richiesta dal regolamento per la circolazione delle transazioni giudiziarie.

179 Conclusioni

Dopo aver passato in rassegna la – a tratti lacunosa – disciplina della negoziazione assistita in materia familiare ed averne analizzato le questioni interpretative tuttora irrisolte, occorre trarre le dovute conclusioni.

Pare indubbio che vi fosse, nei primi anni del decennio, la forte necessità di riformare il sistema italiano della giustizia civile, resa ancor più impellente dai sempre più decisi richiami in tal senso da parte di importanti organismi internazionali. “Il Fondo

Monetario Internazionale in particolare dopo un’analisi dei problemi che affliggono l’Italia... preconizza delle soluzioni per il miglioramento dell’efficienza del nostro sistema giudiziario. In particolare, dal rapporto FMI, emerge la necessità di una riforma strutturale che prevede il coinvolgimento dei protagonisti del sistema giustizia, giudici e avvocati...” e tra le direttive da seguire sottolinea

180

procedure alternative di risoluzione delle controversie, quali la mediazione”225

.

Un anno dopo l’entrata in vigore i dati relativi alle nuove procedure introdotte con la l. 10 novembre 2014, n. 162, corroborano il suggerimento del FMI: almeno per quanto riguarda la materia familiare infatti il percorso di degiurisdizionalizzazione sembra essere stato avviato con successo.

Il settore del diritto di famiglia è infatti quello in cui la procedura di negoziazione assistita ha visto il più alto numero di accordi andare a buon fine e nel 2015 “gli accordi di separazione, divorzio e modifica delle relative condizioni rappresentano da soli il 75 % del totale.”226

Il ruolo chiave di tale nuova modalità di risoluzione stragiudiziale delle controversie è affidato

225

Sul rapporto sulla giustizia italiana del Fondo Monetario Internazionale v. S. DE SANTI, “Negoziazione assistita: una scommessa sull’avvocatura”, in www.aiafrivista.it , 2016.

226

Dati comunicati dal Consiglio Nazionale Forense nel 2015, riguardanti l’analisi di un campione di 3019 accordi andati a buon fine, illustrati dal Ministro della Giustizia Andrea Orlando alla cerimonia per l’inaugurazione dell’anno giudiziario forense del CNF, Roma, 3 marzo 2016.

181

all’avvocato che si trova qui ad operare nell’inusuale veste di negoziatore.

In proposito, poco dopo l’introduzione del neonato istituto di ADR, l’allora Ministro della Giustizia Andrea Orlando nell’ambito del Congresso Nazionale Forense, presentando il nuovo strumento precisò che tale disciplina “punta sulla scommessa che l’efficienza

della giustizia passa da un rapporto diretto con l’avvocatura alla quale il legislatore guarda come una risorsa, un bacino di professionalità e, in definitiva, un elemento di tenuta del sistema democratico”.227

L’importanza che in tale contesto

riveste la figura del legale viene ribadita altresì dal vice presidente del CNF, Ubaldo Perfetti che invita

“l’Avvocatura a promuovere le funzioni sussidiarie previste dal d.l. Orlando, arbitrati e negoziazione assistita, e a chiederne i necessari miglioramenti per assicurare il miglior accesso dei cittadini ai nuovi strumenti di risoluzione alternativa delle controversie.”

227

Dall’intervento del Ministro della Giustizia Andrea Orlando al Congresso del CNF, Venezia, 11 ottobre 2014.

182

In linea con le parole di Orlando, chi scrive pensa che proprio di una scommessa si tratti, in quanto la fortuna della procedura dipende in gran parte dalla capacità dell’avvocato di sapersi in qualche modo reinventare. La negoziazione assistita costituisce infatti una sfida per la figura professionale dell’avvocato che per sua formazione e tradizione è maggiormente orientata alla logica del conflitto e della competitività: l’esito positivo dell’iter è basato sulla capacità cooperativa del legale e sul suo saper “sostituire alla

contrapposizione l’interazione”228

. L’antitesi torto-

ragione deve necessariamente lasciare il posto al guadagno comune e alla pacificazione sociale.

Di conseguenza emerge la necessità di fornire agli avvocati un’adeguata formazione al fine di svilupparne le doti diplomatiche ed empatiche, affinché essi possano inserirsi al meglio nel conflitto coniugale. L’importanza che in tale procedura rivestono una congrua preparazione e le doti umane oltre che professionali del legale si comprende ancor

228

G. DOSI, “La negoziazione assistita da avvocati”, cit., pag. 23.

183

meglio se si pensa al fatto che la stessa crisi matrimoniale spesso deriva da problemi di comunicazione tra i coniugi, divenuti talmente gravi da indurli a porre fine alla loro relazione e che al momento in cui l’avvocato agisce gli sposi verosimilmente non sono più in grado di avere condivisioni di volontà e prospettive comuni.

All’avvocato è imposta anche l’assunzione di nuove responsabilità attraverso l’ampliamento dei suoi poteri di certificazione, non solo dell’autenticità della firma della parte assistita, ma anche della conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico e della circostanza che la volontà del cliente è effettiva ed informata. Occorre precisare a riguardo, a conferma dell’importanza dell’attività svolta dalla figura professionale in questione, che l’errore nella certificazione comporta un vizio sostanziale di nullità dell’accordo-titolo esecutivo. Il legale ha inoltre obblighi di raccolta dati e monitoraggio e talvolta rischia di incorrere in onerose sanzioni.

184

“Con la legge di conversione, è stata introdotta la necessità della trasmissione dell’accordo di negoziazione assistita al P.M. mediante il quale si mantiene un controllo statale sugli accordi familiari. Tale vaglio in mancanza di figli in condizione di debolezza si limita alla verifica della regolarità formale dell’atto cui segue l’emissione del nulla osta, mentre quando vi è prole minore o maggiorenne non autosufficiente il controllo si spinge ad accertare la rispondenza dell’accordo all’interesse dei figli. Il vaglio pubblico, seppur necessario in presenza di situazioni delicate come quelle riguardanti i fanciulli o i figli portatori di handicap, diminuendo la responsabilità e l’autonomia degli avvocati, rischia di ridurre notevolmente l’efficacia deflattiva dell’istituto”.229

Tale pericolo pare confermato dalla prassi di numerose procure che richiede all’avvocato di depositare, insieme all’accordo, tutti i documenti richiesti nel ricorso ordinario al fine di meglio

229

A riguardo v. S. DE SANTI, “Negoziazione assistita: una scommessa sull’avvocatura”, cit.,pagg. 47 ss.

185

verificare la situazione economica delle parti. Il controllo della Procura diviene così sovrapponibile a quello del giudice dell’omologa, a discapito della celerità e del deflazionamento dei carichi giudiziari.230

Tuttavia, come sottolineato da Nascosi231, seppur la normativa appaia a tratti lacunosa e si ripropongano alcune delle problematiche sorte in occasione dei processi di separazione, divorzio e modifica delle relative condizioni (si pensi alla necessaria audizione del minore, ai trasferimenti immobiliari, all’intervento del figlio maggiorenne), la disciplina esaminata costituisce indubbiamente una rilevante novità nel diritto di famiglia, ove è sempre prevalso il regime di indisponibilità dei diritti a rilevanza pubblicistica in materia matrimoniale che venivano tutelati dall’imprescindibile ricorso al giudice. Assistiamo oggi, per la prima volta in materia familiare, al coesistere della via giudiziale e di quella stragiudiziale

230

A riguardo v. G. SARNARI, Editoriale, in La negoziazione assistita in ambito familiare, in aiafrivista.it, 2016, pagg. 5 s.

231

V. A. NASCOSI, “I procedimenti consensuali stragiudiziali di separazione, divorzio e scioglimento delle unioni civili”, in La negoziazione assistita in ambito familiare, in aiafrivista.it, 2016, pagg. 15 ss.

186

rappresentata della negoziazione assistita da avvocati e dell’accordo coniugale recepito dall’ufficiale di stato civile.

A noi sembra da sottolineare quindi che lo strumento offerto dal legislatore del 2014, seppur migliorabile, offre la possibilità ai coniugi – che già attraversano un momento delicato e non privo di sofferenza – di sciogliere la loro unione senza obbligatoriamente dover ricorrere al giudice per la domanda di separazione o divorzio, con un notevole risparmio di tempi, denaro ed energie senza lasciare totalmente privi di tutele le parti deboli coinvolte dalla procedura,

stante il necessario controllo affidato agli organi giurisdizionali dell’accordo cui gli sposi siano addivenuti.232

232

In tal senso A. ZACCHEO, La negoziazione assistita da avvocati in materia di famiglia, in www.diritto.it

187

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