Presidente del Tribunale.
Quando siano presenti figli minori, maggiorenni incapaci, portatori di handicap grave od economicamente non autosufficienti, il p.m. cui viene trasmesso l’accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita, non si limita ad un controllo di regolarità formale ed a verificare che siano soddisfatti i presupposti processuali riguardanti la competenza, ma deve anche valutare nel merito che questo risponda all’interesse dei figli. In caso di prole minore d’età dovrà, in questa fase, verificare anche che sia stata fornita alle parti l’informazione circa l’importanza per la prole di trascorrere tempi adeguati con ciascun genitore. L’articolo 6, comma 2 del decreto a tal proposito dispone che “l’accordo deve essere
trasmesso entro il termine di 10 giorni al Procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza”.
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Il pubblico ministero quindi in questo caso autorizza l’accordo facendo ad esso produrre gli effetti del provvedimento giurisdizionale esclusivamente quando questo sia conforme ai primari bisogni del minore. Al contrario, quando il pubblico ministero ritenga che la soluzione della controversia prospettata dalla coppia non risponda all’interesse della prole “il Procuratore
della Repubblica l(a) trasmette, entro cinque giorni, al presidente del Tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo”. Secondo il tenore letterale
della norma non vi sarebbe quindi la possibilità di un incontro tra il procuratore e la coppia assistita dagli avvocati al fine di modificare l’accordo per renderlo conforme agli interessi dei figli. Chi scrive ritiene di condividere tuttavia le conclusioni cui è addivenuto in merito Calogero il quale reputa - in coerenza con i fini di degiurisdizionalizzazione esplicitamente indicati dal legislatore – che “i controlli attribuiti
dagli organi giudiziari dovrebbero essere rigorosamente commisurati alla esigenza di valorizzare nella misura maggiore possibile la volontà
85
delle parti” e che quindi, il p.m. investito del potere di
vaglio dovrebbe nel silenzio della legge, tentare un preventivo colloquio con le parti ove “attraverso
limitate o marginali modifiche dell’accordo trasmessogli...le parti riuscissero a renderlo rispondente all’interesse dei figli”. In tal modo,
sottolinea l’autore, si eviterebbe un eventuale abbandono della via stragiudiziale da parte della coppia o comunque si esonererebbero i coniugi dall’onere di avviare una nuova procedura di negoziazione assistita.99
Lupoi muove un’ulteriore critica alla normativa - che pare a chi scrive del tutto condivisibile - riguardante la completa omissione di un onere d’ascolto del minore coinvolto, “in completa controtendenza con le recenti
riforme introdotte dalla legge n. 219 del 2012 e dal decreto legislativo n. 154 del 2013”100
ed
99
M.P. CALOGERO, in “Negoziazione assistita familiare: l’inarrestabile processo di privatizzazione del rapporto tra i coniugi a scapito della tutela del diritto di ascolto dei minori (Convenzione di New York del 1909 e Convenzione di Strasburgo del 1965) Appunti per una ricerca”, cit., pagg. 136- 159
100
Così M.A. LUPOI, “Come separarsi o divorziare senza entrare in tribunale: tra accordi negoziati e accordi autogestiti”, cit., pag. 16.
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aggiungeremmo noi, con l’attuale diritto internazionale.
Come anticipato, quando questa eventuale fase di interlocuzione non sia possibile o non dia i frutti sperati, quando il p.m. ritiene di non concedere l’autorizzazione deve trasmettere l’accordo al Presidente del Tribunale.
Con riferimento alla natura di quest’eventuale fase della procedura, a causa della lacunosità della normativa, si sono formate diverse e contrastanti correnti interpretative. Non pare all’autore di questa trattazione di poter condividere appieno l’opinione di quella dottrina che vede, a partire dalla fase innanzi al Presidente del Tribunale, un’ automatica giurisdizionalizzaione della procedura di negoziazione101. Ciò da un lato perché - come da molti sottolineato102 - a ciò osterebbe il principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato , e dall’altro perché con questa meccanica trasformazione si costringerebbero le parti ad
101
Tale tesi è sostenuta da M. A. LUPOI, op. cit., pag. 18.
102
In tal senso anche il Tribunale di Torino, sez. VII, 15.1.2015.
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un’udienza presidenziale anche allorquando sia invece prevista l’udienza collegiale.103
Chi scrive ritiene invece di sposare la tesi intermedia per la quale la trasmissione dell’accordo al Presidente del Tribunale
“andrebbe piuttosto interpretata come instaurazione, innanzi a quest’ultimo, di un peculiare procedimento di giurisdizione volontaria, destinato a svolgersi secondo il rito camerale, peraltro, in composizione monocratica”.104
Per dovere di completezza occorre tuttavia notare come la più volte richiamata circolare del Ministero della Giustizia del 29 luglio 2015, dopo aver definito la fase innanzi al procuratore come avente natura amministrativa, nel prevedere che l’esenzione dal contributo unificato si estende “anche alla parte
relativa alla prosecuzione del procedimento davanti al
103
Sostengono la tesi per la quale si violerebbe il principio della domanda M.P. CALOGERO, in “Negoziazione assistita familiare: l’inarrestabile processo di privatizzazione del rapporto tra i coniugi a scapito della tutela del diritto di ascolto dei minori (Convenzione di New York del 1909 e Convenzione di Strasburgo del 1965) Appunti per una ricerca”, cit., p. 151; E. D’ALESSANDRO La negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio, in Giur. It., 2015, pag. 1285; e F. TOMMASEO Separazione per negoziazione assistita e poteri giudiziali a tutela dei figli: primi orientamenti giurisprudenziali, in Fam. dir., 2015, p. 390 ss.
104
88
Presidente del tribunale”, sottolinea che la stessa“non ha una propria autonomia, ma costituisce una prosecuzione del tutto eventuale dello stesso procedimento che per definizione legislativa è “degiurisdizionalizzato”105
.
Esprimendosi sui rilievi e i poteri del Presidente del Tribunale nella procedura di negoziazione assistita, il Tribunale di Torino, nel provvedimento della Sez. VII civ. 15 gennaio 2015, interpreta la recente normativa stabilendo che quando le parti “comparendo avanti al
Presidente, dichiarino di aderire pienamente ai rilievi effettuati dal Pubblico Ministero, l’accordo potrà esser autorizzato dal Presidente (di conseguenza restando nell’alveo della “degiurisdizionalizzazione” di cui alla L. n. 162/14)”. Il Presidente del Tribunale
inoltre non è vincolato a quanto espresso dal p.m. e ben potrà discostarsi dall’opinione di quest’ultimo. Quando infatti secondo il Presidente, magari in seguito a chiarimenti offerti dai coniugi in sede di udienza, l’accordo raggiunto dalla coppia sia coerente
105
R. LOMBARDO, “L’ascolto del minore nei procedimenti di separazione e divorzio su accordo delle parti tra fonti sovranazionali e diritto interno”, 30/05/2019, in
89
con gli interessi dei figli “deboli”, questi può autorizzare la soluzione inizialmente contrastata dal p.m. Questa impostazione pare suffragata dalla giurisprudenza: Il Tribunale di Termini Imerese106in tal senso sottolinea come il parere del procuratore, seppur obbligatorio non sia vincolante, coerentemente alla dialettica processuale tra p.m. e giudice. Argomentando a partire da tale pronuncia, anche Il tribunale di Torino107 prevede che quando l’organo giudicante non condivide il diniego espresso dal pubblico ministero può autorizzare l’accordo originario. Quando invece il Presidente del Tribunale concordi con il p.m., potrà confrontarsi con la coppia favorendo una modifica dell’accordo. In quest’ultimo caso, secondo Cecchella108, quando i coniugi intendano confermare l’accordo senza procedere alle necessarie modifiche il procedimento diventerà contenzioso, ma a tal fine sarà necessaria una domanda espressa dei coniugi o di almeno uno di essi,
106
Trib. Termini Imerese 16/24.3.2015, http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/12364.pdf.
107
Trib. Torino, sez. VII, 20.4.2015, www.iusexplorer.it
108
C. CECCHELLA, La negoziazione assistita nella separazione e divorzio, cit., p.148.
90
in caso contrario il presidente archivierà il procedimento.109 Come anticipato, quando i cambiamenti apportati alla soluzione siano stati minimi, il Presidente del Tribunale può precedere egli stesso a fornire l’autorizzazione. È tuttavia in astratto possibile che i coniugi, spronati dal Presidente, riescano ad addivenire ad un nuovo e sostanzialmente diverso accordo innanzi a quest’ultimo. Dottrina e giurisprudenza si sono chieste se, al fine di autorizzare tale soluzione, l’organo giudicante sia obbligato a chiamare ad intervenire il procuratore che aveva espresso il diniego. Se ad alcuni110 il p.m., una volta esercitato il suo potere di controllo, pare destinato ad uscire di scena, altri (ed in tal senso si è espressa
109
Così anche la giurisprudenza: il Tribunale di Torino, sez VII, 15.1.2015 chiarisce che “il Presidente fissi udienza, consentendo peraltro alle parti –qualora ritengano di non aderire pienamente ai rilievi effettuati dal PM... di depositare in tempo utile ricorso per separazione consensuale ovvero ricorso congiunto per la cessazione degli effetti civili o lo scioglimento del matrimonio, o ancora per la modifica delle condizioni di separazione o divorzio”.
110
M.P. CALOGERO, “Negoziazione assistita familiare: l’inarrestabile processo di privatizzazione del rapporto tra i coniugi a scapito della tutela del diritto di ascolto dei minori (Convenzione di New York del 1909 e Convenzione di Strasburgo del 1965) Appunti per una ricerca”, cit., 2018, p. 155.
91
anche la giurisprudenza)111 ritengono che “alla
possibilità del P.d.T. di autorizzare l’accordo raggiunto dalle parti in sede di comparizione personale, se significativamente diverso da quello originario, in assenza di un apposito parere del P. M., sarebbe d’ostacolo sia “la normativa generale”... sia la nuova disciplina a causa dello “svuotamento della funzione” del P. M., considerato ‘protagonista principale’ del percorso di negoziazione assistita”.
Tale giurisprudenza tuttavia, rifiuta l’ipotesi per la quale l’accordo significativamente modificato dovrebbe tornare al p. m. per un secondo vaglio ed una seconda autorizzazione ritenendola “eccessiva e
troppo macchinosa” e ritiene che le parti anche in
questo caso debbano intraprendere la via contenziosa.
111
92
4 – Il ruolo del Pubblico Ministero.
Alberto Ronco112 afferma che grazie all’affidamento del controllo sugli accordi di negoziazione assistita familiare al pubblico ministero non si rinuncia del tutto ad un controllo della magistratura seppur in questo caso in funzione requirente. Se non vi sono figli “deboli” il p.m. si limita, per l’apposizione del nullaosta, ad una verifica della regolarità dell’accordo; a tal fine può richiedere documenti che comprovino la dichiarata autosufficienza o non incapacità degli eventuali figli maggiorenni potendo anche disporre opportune indagini. In particolare il p.m., dopo aver verificato la correttezza del procedimento di negoziazione assistita sotto i profili di competenza territoriale, accerterà che i soggetti abbiano contratto matrimonio, in caso di divorzio che esista la pregressa separazione protratta per il tempo stabilito dalla disciplina, che la convenzione di negoziazione abbia i requisiti indicati dagli articoli 2 e 6 della legge 162/2014, che l’accordo sia stato raggiunto nel
112
A. RONCO, Negoziazione assistita e separazione personale dei coniugi negoziazione assistita ed accordi tra i coniugi: il ruolo del p.m. e del presidente del tribunale, Separazione dei coniugi, cit.
93
termine stabilito dalla normativa e che questo non sia contrario a norme imperative o di ordine pubblico e che contenga gli avvertimenti prescritti dal comma 3 dell’articolo 6113
; deve appurare infine che le parti siano state assistite durante tutta la procedura da almeno un avvocato che abbia provveduto a certificare l’autografia delle sottoscrizioni. E’ agile notare come nella procedura in assenza di “figli deboli” l’indagine del p.m. abbia natura quasi certificativo- amministrativa.114
In presenza di figli minori invece, il potere di controllo del pubblico ministero sarà più pregnante dovendo quest’ultimo valutare, oltre all’aspetto formale, anche la rispondenza della soluzione prospettata dalla coppia all’interesse della prole. Tale vaglio, come sottolineato da Marseglia, “non
differisce molto da quella che il Tribunale attua nei procedimenti di separazione consensuale o divorzio a
113
Così M.A. LUPOI “Come separarsi o divorziare senza entrare in tribunale: tra accordi negoziati e accordi autogestiti”, cit., pag. 14.
114
In tal senso G. MARSEGLIA, “Pubblico ministero e persona: i procedimenti in materia di status, famiglia e minori”, 2018, in www.questionegiustizia.it
94
domanda congiunta”.115 Il Tribunale di Torino116 definendo il procuratore “protagonista principale” della procedura richiama infatti a tal proposito la normativa generale che prevede l’intervento dello stesso anteriormente al decreto di omologa, o alla sentenza di divorzio congiunto, o ai decreti di modifica ex art. 710 c.p. c. o ex art. 9, legge div. Ne possiamo ricavare che in questa fase egli agisce quale organo del potere giudiziario sulla base dei poteri attribuitigli dall’articolo 70 c.p.c.117
e dagli articoli 73 e 75 O.G.118119Si tratta di funzioni esercitate sotto la
115
G. MARSEGLIA, “Pubblico ministero e persona: i procedimenti in materia di status, famiglia e minori”, cit.
116 Trib. Torino, sez. VII, 15.1.2015, cit.
117
Art. 70 c.p.c.: Intervento in causa del pubblico ministero - “Il pubblico ministero deve intervenire a pena di nullità rilevabile d’ufficio: 1) nelle cause che egli stesso potrebbe proporre; 2) nelle cause matrimoniali, comprese quelle di separazione personale dei coniugi; 3) nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone 4) [abrogato]; 5) negli altri casi previsti dalla legge.
Deve intervenire nelle cause davanti alla corte di cassazione nei casi stabiliti dalla legge.
Può infine intervenire in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse.”
118
Art. 73 O.G.: Attribuzioni generali del pubblico ministero. “Il pubblico ministero veglia alla osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello Stato, delle persone giuridiche e degli incapaci, richiedendo, nei casi di urgenza, i provvedimenti cautelari che ritiene necessari; promuove la repressione dei reati e l'applicazione delle misure di sicurezza; fa eseguire i giudicati ed ogni altro provvedimento del giudice, nei casi stabiliti dalla legge. Ha pure azione diretta per fare eseguire ed osservare le
95
vigilanza del Ministro della giustizia con attribuzioni nuove ed inedite. Occorre tuttavia specificare che parte della dottrina ritiene che il p.m. nella procedura di negoziazione assistita in materia di famiglia non rivesta un ruolo analogo a quello a lui affidato nei procedimenti di separazione e divorzio. Gli autori sottolineano che mentre nelle citate controversie egli
“quale mero interveniente è titolare, come si ritiene comunemente, di meri poteri di allegazione e prova... nelle varie procedure disciplinate dall’art. 6 ... è titolare esclusivamente di un inedito potere di controllo degli accordi convenuti tra i coniugi, sia ove non siano presenti i figli oggetto di particolare tutela, sia ove tali categorie di figli siano presenti. Ed una volta esercitato tale potere (concedendo o negando i
leggi d'ordine pubblico e che interessano i diritti dello Stato, e per la tutela dell'ordine corporativo, sempre che tale azione non sia dalla legge ad altri organi attribuita”.
119
Art 75 O.G.: Attribuzioni del pubblico ministero in materia civile ed amministrativa.
“Il pubblico ministero esercita l'azione civile ed interviene nei processi civili nei casi stabiliti dalla legge; in mancanza del suo intervento, quando è richiesto dalla legge, l'udienza non può aver luogo. Esercita la vigilanza sul servizio dello stato civile e le altre attribuzioni demandategli nella stessa materia, in conformità alle leggi e ai regolamenti. Il pubblico ministero presso le corti di appello interviene sempre nelle cause collettive ed individuali del lavoro e negli altri casi stabiliti dalla legge”.
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prescritti nullaosta e autorizzazione), egli sembra destinato ad uscire definitivamente di scena”120. Altri ancora121 ritengono che il vaglio del procuratore sia in ogni caso di natura amministrativa.
Diverse sono le attività di verifica che il magistrato dovrà porre in essere a tutela della prole e variabili secondo le letture delle singole procure. Il vaglio del p. m. arriva in quest’ipotesi a valutare il merito delle pattuizioni cui siano addivenuti i coniugi/genitori siano esse di natura personale (modalità di affidamento e collocamento, assegnazione della casa coniugale, opportunità delle visite al genitore non collocatario) o patrimoniali (coerenza proporzionale del contributo stabilito a favore del figlio alla ricchezza genitoriale o al contributo fissato a favore del fratello quando vi sia la presenza di più figli)122 .
120
M.P. CALOGERO, “Negoziazione assistita familiare: l’inarrestabile processo di privatizzazione del rapporto tra i coniugi a scapito della tutela del diritto di ascolto dei minori (Convenzione di New York del 1909 e Convenzione di Strasburgo del 1965) Appunti per una ricerca”, cit., p. 155.
121
R. LOMBARDI, “L’ascolto del minore nei procedimenti di separazione e divorzio su accordo delle parti tra fonti sovranazionali e diritto interno”, 2019, www.rivistafamilia.it
la quale argomenta a partire dalla Circolare del Ministero della Giustizia del 29 luglio 2015.
122
G. MARSEGLIA, “Pubblico ministero e persona: i procedimenti in materia di status, famiglia e minori”, cit.
97
Seppur la norma non preveda espressamente la possibilità di spendita di autonomi poteri di integrazione istruttoria da parte del procuratore, la dottrina ha più volte sottolineato che egli è libero di richiedere alle parti i documenti e i chiarimenti che ritiene necessario esaminare123, potendo altresì
“convocare i coniugi per evidenziare loro gli aspetti che reputa non aderenti al dettato della legge e alla situazione della famiglia, proponendo eventuali modifiche o integrazioni dell’accordo”.124
Sull’opportunità che, nel silenzio della legge, il p.m. provveda ad ascoltare le parti - quando attraverso marginali modifiche l’accordo dalle stesse raggiunto potrebbe ottenere il nullaosta o l’autorizzazione - si rimanda a quanto detto nel terzo paragrafo di questo capitolo.
Le incertezze sorte in seguito all’introduzione del nuovo istituto riguardo gli aspetti pratici del controllo
123
In tal senso anche M.A. LUPOI, “Come separarsi o divorziare senza entrare in tribunale: tra accordi negoziati e accordi autogestiti”, cit., pag. 17 e A. RONCO Negoziazione assistita ed accordi tra coniugi: il ruolo del p. m. e del presidente del Tribunale, cit., pag. 1403.
124
G. MARSEGLIA, “Pubblico ministero e persona: i procedimenti in materia di status, famiglia e minori”, cit.
98
del pubblico ministero, sembrano essere state efficacemente chiarite dalle Procure stesse, che non hanno mancato di elaborare linee guida, circolari e protocolli interni125 volti a chiarire le questioni dubbie ed a colmare, grazie alla creazione di buone prassi le lacune della normativa.
A seguito del controllo, diversi sono i comportamenti che il pubblico ministero può, in base all’esito dello stesso, adottare: se non riscontra irregolarità o inopportunità apporrà il nullaosta o rilascerà l’autorizzazione, in caso contrario negherà i suddetti provvedimenti.
Nel primo caso, dopo che il p.m. abbia rilasciato il nullaosta o l’autorizzazione agli avvocati, questi trasmetteranno l’accordo all’ufficiale di stato civile per le necessarie annotazioni, iscrizioni e trascrizioni entro i successivi dieci giorni, pena una sanzione pecuniaria. Quando siano state riscontrate irregolarità, gli autori ritengono che la coppia cui è stato negato il nullaosta possa scegliere tra formare un diverso
125
Sul punto sempre G. MARSEGLIA, op. cit., nota 92. Interessante il protocollo della Procura di Torino cui abbiamo fatto riferimento nella presente trattazione.
99
accordo e ricominciare l’iter, dar corso alla separazione consensuale o al divorzio congiunto o alla modifica delle condizioni, oppure adire il giudice perché venga dichiarata la regolarità dell’accordo sottoposto al vaglio del p.m.126 Nel caso in cui, invece, il procuratore abbia negato l’autorizzazione per motivi di opportunità, come già visto, questi deve trasmettere l’accordo al Presidente del tribunale il quale, entro cinque giorni, dispone la comparizione dei coniugi e provvede senza ritardo.127
Di notevole interesse è il modo attraverso il quale i legali vengono a conoscenza del nullaosta o dell’autorizzazione del procuratore poiché è da questo momento che decorre il termine di dieci giorni per la trasmissione dell’atto all’ufficiale di stato civile, il cui non rispetto è sanzionato dal legislatore. La norma niente dispone sulle modalità con le quali il p.m. comunica alle parti il rilascio del nullaosta tuttavia numerose Procure hanno elaborato protocolli per
126
Così A. RONCO, “Negoziazione assistita ed accordi tra coniugi: il ruolo del p. m. e del presidente del Tribunale”, cit., pag. 1404.
127
A. RONCO, Negoziazione assistita e separazione personale dei coniugi negoziazione assistita ed accordi tra i coniugi: il ruolo del p.m. e del presidente del tribunale, cit.
100
rendere più agevole e sicura questa – importante – formalità. Secondo tali consolidate prassi i provvedimenti sono comunicati agli avvocati tramite PEC all’indirizzo dagli stessi indicato nella nota di deposito. La comunicazione è accompagnata da un avviso che invita ciascuno dei difensori a ritirare la copia autentica o l’originale dell’accordo e del provvedimento del p.m., a meno che uno di loro non sia appositamente delegato dall’altro avvocato al ritiro dell’altra copia. Nel caso in cui i provvedimenti del procuratore siano stati redatti in calce all’accordo stesso, sarà rilasciato l’originale del provvedimento adottato dal p.m. Quando invece nullaosta o autorizzazione siano stati redatti con atto separato, tale originale sarà conservato agli atti dell’ufficio e sarà rilasciata copia conforme all’avvocato che ha depositato la convenzione, o a quello eventualmente indicato nel caso di più legali, per la successiva trasmissione all’ufficiale di stato civile.128
128
www.procura.torino.it/servizipericittadini/negoziazione assistita
101
Se molti autorevoli autori129 sono parsi scettici circa l’efficacia del controllo del pubblico ministero a garanzia del minore, che a causa anche del ridotto