Nel procedimento di negoziazione assistita è richiesto agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. L’art. 9, c. 2 del decreto in particolare dispone che “le
dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso dell’attività di negoziazione non possano essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto”; “i difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono inoltre essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite”.
Sempre in riferimento all’obbligo di riservatezza è previsto che “a tutti coloro che partecipano
all’attività si applicano le disposizioni dell’art. 200 c. p. p. sul segreto professionale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’art. 103 c. p. p. in quanto applicabili”.51
A
51
Per un’analisi dei compiti dei difensori v. “Cos’è e come funziona la negoziazione assistita”, in Consiglio Nazionale Forense – Osservatorio nazionale permanente per la giurisdizione, pag. 5 ss.
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seguito dell’attività di negoziazione può esservi un risultato positivo, ossia il raggiungimento di un accordo, o un risultato negativo in caso sia impossibile addivenire ad una definizione condivisa della controversia. In caso di mancato accordo, a norma dell’articolo 4, comma 3 del decreto, i difensori debbono redigere la dichiarazione di mancato accordo, nel caso invece che l’accordo sia raggiunto lo stesso deve essere sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che li hanno seguiti nel corso della procedura, i quali inoltre certificano sia l’autografia delle firme che la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico dello stesso52. L’accordo così formatosi costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’art. 480, c. 2 c.p.c. Viene poi previsto che “se le parti concludono uno dei contratti
52
Ciò è precisato dall’art. 5 del decreto. L’articolo inoltre prevede che i difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati. Il Consiglio nazionale forense provvede poi, con cadenza annuale, al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita, trasmettendone i dati al Ministero della giustizia;
46
o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”. Occorre notare infine che l’avvocato che
impugni l’accordo alla cui redazione ha partecipato commette illecito deontologico.
3 – La negoziazione assistita obbligatoria.
L’ordinamento, accanto alla negoziazione facoltativa prevede anche l’ipotesi di negoziazione assistita obbligatoria53. Il legislatore in particolare la dispone per le azioni riguardanti “il risarcimento del danno da
circolazione di veicoli e natanti”54 e per le “domande
di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50000 euro” e non riguardanti controversie
assoggettate alla disciplina della c.d. “mediazione
obbligatoria”55,56. In questi casi secondo l’art. 3 del d.
53
Per un’analisi dell’istituto G. SPINA, op. cit. in nota 1.
54
Tali controversie erano, originariamente, soggette alla disciplina della c.d. mediazione obbligatoria ed oggi, in seguito alla riforma del d.l. n. 69 del 2013 convertito in l. n. 98 del 2013, non sono più ricomprese nell’elenco ex art. 5 c. 1-bis, d.lgs. n. 28 del 2010.
55
Art. 5, c. 1-bis d.lgs. n. 28/2010 “chi intende esercitare in giudizio un’azione in materia di condominio, diritti reali,
47
l. n. 132/2014 “l’esperimento del procedimento di
negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’articolo prosegue
stabilendo che “l’improcedibilità deve essere eccepita
dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza”57
. Quando tale eccezione sia proposta da una delle parti la norma prevede che “il giudice, quando rileva che la
negoziazione assistita è già iniziata ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine previsto dalle parti nella convenzione per la durata della procedura”. Se invece la negoziazione
non è esperita, il giudice provvede allo stesso modo e contestualmente assegna alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito a stipulare la convenzione. Il successivo comma 2 stabilisce che “se l’invito non è seguito da adesione o
divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento di danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione.”
56
Sono escluse le azioni previste dal codice del consumo (d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206) e quelle in cui la parte può stare in giudizio personalmente.
57
Per quanto riguarda il rito ordinario si tratta dell’udienza di cui all’art. 183 c. p. c.
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è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo previsto dalle parti nella convenzione la condizione di procedibilità si considera avverata”. La disciplina
descritta è esclusa nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione; in quelli di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ex art. 696-bis c.p.c.; nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata; nei procedimenti in camera di consiglio; nell’azione civile esercitata nel processo penale. Si noti che l’obbligatorietà dell’esperimento del procedimento di negoziazione assistita “non preclude
la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale”. Infine
occorre evidenziare che data l’obbligatorietà dell’assistenza dell’avvocato, il compenso dello stesso in caso di negoziazione assistita obbligatoria, “non è
dovuto dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato”.58
58
Art. 76, D.P.R 30 maggio 2002 n. 115 (testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di
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Occorre a tale proposito aggiungere che a maggio 2019 il Consiglio dei ministri ha presentato alla Camera un disegno di legge59 che mira a fornire il gratuito patrocinio anche a coloro che raggiungano un accordo mediante negoziazione assistita, quando questa sia condizione di procedibilità della domanda giudiziale, al fine di dare attuazione all’art. 24, comma 3, della Costituzione. Il Ministro della Giustizia Bonafede a riguardo sottolineava come tale istituto
“permette di dare sostanza al principio, richiamato anche nel contratto di Governo, che sancisce che la giustizia deve essere accessibile a tutti i cittadini, in particolare se meno agiati, in ogni grado di giudizio”60
giustizia). L’art. 3, c. 6 del decreto precisa “la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”.
59
Disegno di legge n. 1881/2019 “Modifiche al Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia”
60
S. MARANI, “Gratuito patrocinio esteso anche alla negoziazione assistita”, 23/05/2019 in www.altalex.it
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Capitolo terzo
La negoziazione assistita per la separazione e il divorzio.
1 – Introduzione all’istituto.
L’indiscussa portata innovativa della normativa in tema di negoziazione assistita è quella di offrire ai coniugi la possibilità di utilizzare tale procedura per addivenire alla soluzione concordata di separazione o di divorzio o per modificarne le condizioni.
Il Tribunale di Torino61, con un recente provvedimento ha a tal proposito chiarito che può farsi ricorso alla procedura di negoziazione assistita familiare avente ad oggetto la cessazione degli effetti civili del matrimonio o lo scioglimento di esso solo
61
Tribunale di Torino, decreto 1° giugno 2018, in
www.ilfogliodelconsiglio.it
Si trattava di due coniugi argentini che intendevano sciogliere il loro matrimonio e che volevano far ricorso alla negoziazione assistita. A detta del tribunale, nonostante la normativa del paese comune ai coniugi consenta il divorzio diretto, gli stessi per poter ricorrere alla negoziazione assistita avrebbero prima dovuto domandare e ottenere la separazione personale. Applicare la normativa straniera per il giudice infatti comporta l’esame di questioni di non facile soluzione che non possono essere agevolmente affrontate in sede stragiudiziale né possono essere sottoposte a una semplice autorizzazione amministrativa.
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nei casi previsti dall’articolo 3, comma 1, numero 2), lettera b), della legge numero 898/1970, ossia quando sia stata pronunciata con sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale o sia stata omologata la separazione consensuale e la separazione si sia protratta ininterrottamente per un anno nel primo caso o per sei mesi nel secondo caso. Gli altri casi previsti dallo stesso articolo 3 della legge sul divorzio non possono quindi essere oggetto di negoziazione assistita. Per il Tribunale di Torino si tratterebbe infatti di ipotesi che possono presentare difficoltà di accertamento e profili giuridici non semplici, che richiedono necessariamente il giudizio e la competenza del Collegio non essendo sufficiente la semplice autorizzazione da parte del p. m.
Il Decreto legge n. 132/2014, convertito con modifiche nella legge n. 162/2014, prevede agli articoli 6 e 12 due nuovi strumenti di degiurisdizionalizzazione: la procedura di negoziazione assistita ed il procedimento di
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scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e modifica delle condizioni di separazione o di divorzio innanzi all’ufficiale dello stato civile”.
La forza rivoluzionaria di questi nuovi istituti è costituita dalla loro capacità di addivenire ad accordi che ben possono sostituirsi al decreto di omologa o alla sentenza, rendendo possibile così la fuoriuscita di un notevole settore di contenzioso dalle aule di tribunale. Il legislatore quindi, grazie a questo intervento normativo ha superato il limite della necessaria fase giudiziale introducendo due mezzi facoltativi ed alternativi di risoluzione della crisi matrimoniale62. I nuovi strumenti appaiono a chi scrive indispensabili per il raggiungimento del principale obiettivo cui il legislatore mirava, ossia quello di decongestionare il processo civile riducendo il numero di procedimenti in entrata. Favorendo l’utilizzo degli strumenti ADR e conferendo ai legali dei coniugi la possibilità di attribuire alle forme concordate di separazione e divorzio validità ed
62
M.N. BUGETTI, Separazione e divorzio senza giudice: negoziazione assistita da avvocati e separazione e divorzio davanti al sindaco, in Corriere Giur., 2015, 4, 515 (dottrina).
53
efficacia, tali controversie sono state veicolate fuori dalle aule giudiziarie. L’intervento del giudice non è più, quindi una stretta necessità.
Originariamente il D.L. n. 132/2014 riservava la possibilità di utilizzare il procedimento di negoziazione assistita alle sole coppie senza figli o con figli maggiorenni economicamente sufficienti. Ciò in base al principio per il quale tale strumento alternativo risulta utilizzabile esclusivamente quando oggetto della controversia siano diritti disponibili secondo il dettato dell’articolo 2 lettera b) del decreto. Con la legge di conversione, tuttavia, tale limite è stato espunto ed è stata data la possibilità di usufruire del nuovo istituto anche ai coniugi che avessero figli minori o maggiorenni non autosufficienti, pur differenziando la procedura al fine di tutelare questi soggetti “deboli”.63
L’attuale art. 6, recita infatti: “In
mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell'articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992,
63
Vedasi E. FALLETTI, “Negoziazione assistita: il focus è sul procedimento”, in In Pratica Famiglia 2018, www.altalex.com
54
n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l'accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita e' trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l'accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l'accordo risponde all'interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l'accordo non risponde all'interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All'accordo autorizzato si applica il comma 3”.
L’autonomia privata in ambito di negoziabilità coniugale in sede di separazione e divorzio è sempre
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stata riconosciuta dalla dottrina, mentre la giurisprudenza ha sempre avuto più cautela a riguardo, ammettendo la validità delle modifiche patrimoniali non omologate (Cass. Sez. I, 20 ottobre 2005, n.
20290)64, precisando che le modificazioni pattuite dagli sposi, successive all’omologazione, che trovano fondamento nell’articolo 1322 c.c., devono ritenersi valide ed efficaci anche a prescindere dallo speciale procedimento ex art. 710 c. p. c. In questi casi si tratta di diritti di tipo secondario disponibili (es. patrimoniali), anche se collegati ad un settore, quello del diritto di famiglia, caratterizzato da ampie aree di indisponibilità. Essendo riconosciuta l’autonomia negoziale dei coniugi, è certamente ipotizzabile non solo il ricorso degli stessi alla mediazione, ma anche alla negoziazione assistita. Dubbi sorgono invece in seguito all’estensione della possibilità di utilizzare la procedura di negoziazione assistita alle coppie con figli “deboli”: tale ampliamento, giustificato dall’accrescimento della capacità deflattiva del nuovo
64
Vedi G. DOSI, La negoziazione assistita da avvocati, Torino, 2016, pagg. 30 s.
56
strumento, mette in discussione la indisponibilità dei diritti del minore.65 Il legislatore, per garantire tutela ai fanciulli coinvolti (o comunque ai figli non autosufficienti della coppia), ha previsto che l’accordo debba essere autorizzato dal pubblico ministero, quale portatore di interessi pubblici.
Marseglia sottolinea come la dottrina più accorta sia da subito parsa scettica circa la scelta di affidare tale compito di tutela ad un organo inquirente in quanto questi tradizionalmente nel processo civile riveste pur sempre il ruolo di “parte” del procedimento seppur in senso solo sostanziale.66 L’ampliamento del piano applicativo della normativa apportato dalla legge di conversione ha diviso l’autorevole dottrina tra chi, come Dosi, ritiene che si sia in presenza di una “disponibilità attenuata” in quanto l’accordo che i coniugi sono giunti a stipulare è sottoposto al p.m., il quale dovrà verificarne la regolarità e la
65
C. CECCHELLA, La negoziazione assistita nella separazione e divorzio, in La nuova giustizia civile a cura di Claudio Cecchella, Milano, Gruppo24ore, 2015, p.146.
66
F. DANOVI, “I nuovi modelli di separazione e divorzio: una intricata pluralità di protagonisti” in Fam. E diritto, 2014 pagg. 1141 ss. citato da G. MARSEGLIA, “Pubblico ministero e persona: i procedimenti in materia di status, famiglia e minori”, in www.questionegiustizia.it
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corrispondenza all’interesse dei minori, e chi, come Cecchella, ritiene che tale modifica alla disciplina originale comprometta l’ormai stabile assetto dei rapporti familiari. L’autore sottolinea infatti che“il
regime degli accordi privati che regolano i diritti del minore non è più quello della nullità o dell’inefficacia originaria per avere ad oggetto diritti indisponibili, ma quello di un’efficacia immediata, al massimo rimovibile con un’azione di annullabilità per violazione delle norme di ordine pubblico. La tendenza, è quella di uscire dall’area della indisponibilità verso lidi della inderogabilità della disciplina applicabile. In questo contesto, quindi, il negozio giuridico che regolamenta i diritti non è in assoluto nullo o ab origine privo di effetti, ma può essere annullato e privato degli effetti solo se concretamente contrario ai contenuti delle norme imperative e di ordine pubblico che regolamentano la materia. Si passa dalla indisponibilità alla inderogabilità della disciplina, dal regime della nullità al regime della annullabilità del negozio giuridico per violazione della norma imperativa”.
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L’estensione operata dalla legge di conversione, seppur controversa riguardo il delicato argomento della tutela della prole, come anticipato, aumenta notevolmente tuttavia la portata deflattiva del nuovo ADR in quanto le separazioni e i divorzi di coppie senza figli – le sole che per la disciplina originaria avrebbero usufruito della negoziazione assistita – sono solamente il 30% circa. Adesso, grazie all’inclusione dei coniugi con figli deboli tra i possibili fruitori della procedura di negoziazione assistita, i nuovi strumenti di degiurisdizionalizzazione possono essere utilizzati dal 100% delle coppie67.
In definitiva si potrebbe concludere che questo nuovo istituto, il quale può indubbiamente apparire dirompente nel suo sconvolgere i limiti da sempre posti all’autonomia privata nel delicato ambito del diritto di famiglia, e che vede l’avvocato quale protagonista indiscusso chiamato ad assumere un nuovo ed inedito ruolo di negoziatore, sembra tuttavia a certa dottrina conforme al favor espresso dall’unione
67
G. DOSI, La negoziazione assistita per la separazione e il divorzio (dal 13 settembre 2014), in La negoziazione assistita da avvocati, cit.p.80.
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europea verso le procedure negoziali al fine di risolvere le controversie in via stragiudiziale e con la
ratio secondo cui, “formandosi il vincolo per
consenso, allo stesso modo tramite consenso possa essere disciplinato e sciolto”68. Si tratta ad avviso di chi scrive di una scommessa fatta dal legislatore sulla capacità delle figure professionali dell’avvocato e del procuratore di sapersi reinventare in ruoli parzialmente diversi da quelli che solitamente rivestivano. Sapranno gli avvocati assistere, informare e allo stesso tempo negoziare con inedite abilità empatiche e comunicative? Riusciranno le Procure ad elaborare prassi che tutelino adeguatamente i diritti dei minori coinvolti della procedura?
68
A. RONCO, Negoziazione assistita e separazione personale dei coniugi- Negoziazione assistita ed accordi tra i coniugi: Il ruolo del p.m. e del presidente del tribunale, nota a Trib. Torino, sez VII., civ. ord. n. 92113 del 15 gennaio 2015, in Giur. It., pagg. 1400-1407.
60 2 – Il ruolo degli avvocati.
La circolare n. 6/2015 ha chiarito, a proposito dell’assistenza dei legali in ambito di negoziazione assistita in materia familiare, che l’interpretazione della previsione ex articolo 6 del decreto, secondo cui vi debba essere “almeno un avvocato per parte”, esclude che i coniugi possano avvalersi di un unico difensore. Seppur la procedura preveda il coinvolgimento del p.m. con compiti di vaglio e difesa dei pubblici interessi, questo talvolta ha compiti meramente amministrativi; per questo chi scrive pensa che la citata previsione, essendo posta a tutela del coniuge eventualmente più debole nella redazione di accordi che avranno forti ripercussioni sulla sua vita futura, sia quindi più che opportuna. Ove le parti volessero farsi assistere da un solo legale potranno procedere con il diverso mezzo della separazione consensuale.69
Necessaria, ai fini della validità della procedura di negoziazione, è anche la presenza dei coniugi, stante
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Sull’assistenza legale nella negoziazione assistita in materia familiare v. Vademecum: guida pratica alla procedura di negoziazione assistita in materia familiare pag. 11, par. 2, sez. II in www.ordineavvocatifirenze.eu AA. VV., 2017.
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l’impossibilità per gli interessati di delegare lo svolgimento della procedura ai loro difensori70. La convenzione affida infatti alle parti il compito di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere la controversia seppur “tramite l’assistenza di avvocati”, dove il lemma “tramite” sembra da intendersi equivalente a “con”. La presenza obbligatoria dei coniugi appare confermata da altre prassi giuridiche nel diritto di famiglia, quale per esempio la mediazione familiare in cui i coniugi sono i protagonisti assoluti. Mentre infatti nelle materie civili e commerciali non è strettamente necessaria l’elaborazione personale del conflitto, nella negoziazione assistita familiare la razionalità degli accordi raggiunti è legata al fatto che sono stati gli interessati a negoziarli personalmente grazie all’assistenza tecnica degli avvocati.71
I difensori svolgono nell’ambito della negoziazione assistita un ruolo fondamentale e in capo a questi
70
PARINI G. A., La negoziazione assistita in ambito familiare e la tutela dei soggetti deboli coinvolti, Leggi D’Italia, Nuova Giur., 2015, 10, 20602 (commento alla normativa).
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Così G: DOSI in La negoziazione assistita da avvocati cit. pag 13.
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gravano una serie di obblighi nei confronti dei loro assistiti. Già prima dell’inizio di qualsivoglia procedimento, come abbiamo visto l’avvocato ha l’obbligo (meramente deontologico, non essendo prevista alcuna sanzione in caso di omissione dell’informativa), una volta analizzata la questione, di informare la parte assistita della possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita. Conseguentemente, qualora l’assistito scegliesse questa opzione, il legale ha l’obbligo di assisterlo in tutte le fasi del procedimento e di eseguire le dovute trasmissioni e comunicazioni. La normativa prevede che in primis gli avvocati debbano esperire il tentativo di conciliazione esercitando in sostanza le funzioni del Presidente del Tribunale nella prima udienza di comparizione. La delicatezza del ruolo degli avvocati nel procedimento di negoziazione assistita in ambito familiare si coglie poi pensando al fatto che i difensori devono evitare che all’interno dell’accordo siano inserite condizioni sconvenienti per il proprio cliente o addirittura