La necessaria armonizzazione a livello sovranazionale Negoziati, compromessi e profili critici della Convenzione di Palermo.

Ogni articolo della Convenzione, come chiarito fin dai paragrafi di apertura di questo lavoro, é stato il risultato di un complesso lavoro di compromesso da parte degli Stati.

La motivazione di questa macro-difficoltà é da individuare nelle differenze tra i vari ordinamenti: alcuni del tutto privi di una legislazione nazionale inerente la criminalità organizzata, altri talmente avulsi al fenomeno da costituire, a torto o a ragione, un obbligatorio parametro di confronto.

Oltre al profilo definitorio di ogni singola espressione usata nella Convenzione, un’altra difficoltà rilevante, anche dopo la stesura, é stata quella di chiarire come la Convenzione si limita ad identificare i caratteri della transnazionalità e della organizzazione criminale ma non ha la finalità di creare figure autonome di illecito, stabilendone caratteri e condizioni che i singoli Stati dovrebbero poi adottare: la Convezione, cioé, individua i tipi di reato punibili se commessi in forma associata e su base transnazionale ma non definisce, lasciando questo compito alle legislazioni nazionali, quali siano gli elementi costitutivi della fattispecie previste, tra le quali ricordiamo quella di riciclaggio etc.165.

Un discorso a parte, in tale senso, merita la criminalizzazione della partecipazione ad un gruppo organizzato166.

Per una chiara lettura del Testo della Convenzione, appare ineludibile la visione contemporanea del disposto normativo e delle Note Interpretative ufficiali, pubblicate ad opera dell’UNODC nel 2006167_.

Pur non essendo ancora chiaro il valore giuridico di queste Note, in attesa di una loro ufficializzazione, costituiscono comunque strumento indispensabile per comprendere, in particolare, i lavori di negoziazione sottesi ad ogni articolo.

165 _{A tal proposito, alcuni Autori (si veda SCIACCHITANO, Importanti passi (…), cit., 7),}

denunciano come “molti Paesi, pur dopo aver firmato e ratificato la Convenzione, non si preoccupano di adeguare il loro ordinamento interno ai principi stabiliti in detta Convenzione, rendendola con ciò inapplicabile”. Da questo punto di vista, infatti, “la Convenzione é fortemente innovativa: non più trovare applicazione senza intervanti legislativi ed amministrativi nel campo del diritto penale sostanziale e processuale, né in quello delle riforme degli organi investigativi, che debbono avere una visione globale del fenomeno ed un’alta specializzazione per combatterlo”.

166 _{L’approfondimento di questo profilo ed il confronto con l’esperienza giuridica inglese saranno}

oggetto del prossimo Capitolo.

167 _{UNITED NATIONS, Travaux preparatoires of the negotiations for the elaboration of the}

A queste Note erano ancora prima state affiancate le Linee Guida, sempre ad opera dell’UNODC nel 2004168_.

Il loro ruolo, a differenza delle Note, é stato da subito ben più chiaro, trattandosi di un ausilio per gli Stati Membri nel recepimento della Convenzione, in particolare per quegli Stati membri che erano quasi del tutto privi di disposizioni normative inerenti la criminalità organizzata e che hanno, quindi, ex novo dovuto introdurre un sistema legislativo interno ad hoc.

Parte della dottrina nota come la Convenzione realizzi un compromesso anche nella sua struttura: in alcuni punti pone, infatti, obblighi precisi, definendo le caratteristiche dei reati, in altri lascia invece “carta bianca”, in particolare dal punto di vista sanzionatorio.

Ciò può comportare inevitabilmente rischi a livello attuativo: gli Stati, infatti, pur di non stravolgere completamente i propri ordinamenti, potrebbero essere indotti a sfruttare la discrezionalità concessa e non attenersi scrupolosamente alle indicazioni, pregiudicando una reale cooperazione a livello transnazionale.

Resta da evidenziare che, per come é impostata la Convenzione, assume un ruolo fondamentale la qualità stessa delle norme degli ordinamenti interni in risposta a quanto previsto dal Testo internazionale.

Allo stesso modo é possibile criticare169 una assenza di coordinamento, da parte della Convenzione, con i Trattati internazionali precedenti e con il lavoro della stessa Unione Europea, che ben prima si era iniziata ad occupare, almeno dal punto di vista della cooperazione giudiziaria, del fenomeno; questa lacuna di rinvii e riferimenti nomativi sembra trovare unica giustificazione nella scelta di non accompagnare con un Preambolo la Convenzione stessa.

Nel corso degli anni é stato possibile, oltre ad evidenziare le peculiarità di questa Convenzione, anche sottolinearne inevitabilmente alcuni limiti applicativi.

Il fatto di dover rispettare una porzione di sovranità statale “intoccabile” ha, infatti, comportato l’importante conseguenza che la Convenzione obbliga gli Stati a prevedere all’interno del proprio ordinamento dei fatti illeciti come reati ed a predisporre importanti misure di cooperazione giudiziaria ma lascia discrezionalità

168 _{UNITED NATIONS, Legislative guides for the implementations of the United Nations}

Conventions against Transnational organized crime and Protocols thereto, New York, 2004.

circa l’individuazione delle caratteristiche stesse delle fattispecie, incluso il profilo sanzionatorio170_.

La Convenzione risulta al dunque applicabile, nel suo profilo sostanziale, quando si verifica una delle ipotesi elencate e sono altresì presenti i requisiti della transnazionalità e della partecipazione di un gruppo criminale organizzato.

Occorre però sottolineare (ex art. 34, comma 2) che, a livello di legislazione interna, non occorre che i reati presentino questi due requisiti nella previsione dei loro elementi costitutivi.

Si tratta di una puntualizzazione non priva di implicazioni pratiche notevoli: “il Legislatore nazionale deve affermare la punibilità di fattispecie meramente interne secondo gli elementi costitutivi del reato fissati nella Convenzione”171.

Altro profilo critico ascrivibile alla Convenzione sorge dalla scelta di puntualizzare solo una parte di reati (corruzione, partecipazione, riciclaggio e intralcio alla giustizia), per poi risultare per certi versi lacunosa con il ricorso all’espressione “reati gravi”.

La tecnica del “contenitore aperto”, infatti, risponde ad una precisa e forse discutibile scelta presente alla base dell’art. 11.

Al grande lavoro di armonizzazione dei vari ordinamenti penali coinvolti é seguita una discrezionalità applicativa (il prezzo pagato per poter pervenire al compromesso che é ala base della Convenzione stessa?) dal punto di vista dell’azione penale, che sembra confliggere con i buoni propositi ed auspici sottesi alla Convenzione.

In particolare, per i reati gravi di cui all’art. 2, si obietta come le Autorità nazionali potrebbero prevedere pene inferiori alla soglia minima di quattro anni fissata come condizione di applicazione, con l’unico obiettivo di escludere l’applicabilità del Testo pattizio.

Al di là delle possibili ragioni che potrebbero indurre uno Stato ad adottare un comportamento così “malizioso”, si auspica che lo Stato (al dunque sempre

170 _{Si ricorda, infatti, che secondo il disposto dell’art. 4- tutela delle sovranità- l’adempimento degli}

obblighi della Convenzione deve essere effettuato in coerenza con i principi dell’eguaglianza sovrana, dell’integrità territoriale e del non intervento negli affari interni di altri Stati. La Convenzione, altresì, non legittima in alcun modo uno Stato ad intraprendere nel territorio di un altro Stato l’esercizio della giurisdizione e di funzioni che sono riservate esclusivamente alle Autorità di quell’altro Stato dal proprio diritto interno.

“vittima” della criminalità organizzata) eviti con i propri comportamenti antielusivi di favorire la criminalità stessa.

“L’internazionalizzazione di alcune forme tra le più pericolose della criminalità contemporanea opera come fattore non solo di espansione del diritto penale moderno, ma ancora prima di suo rinnovamento e trasformazione: proprio per non abdicare al proprio tradizionale compito di tutela, il diritto penale moderno deve raggiungere una nuova sintesi tra garanzie individuali e contrasto alle nuove offese ai diritti fondamentali.

Rispetto ad un programma così impegnativo, il riferimento alla criminalità organizzata assume un valore emblematico di banco di prova non solo per misurare funzione, limiti e scelte incriminatici di un sistema penale contemporaneo, ma anche per evidenziare i bisogni di integrazione tra la dimensione nazionale dell’attività di contrasto e quella internazionale della stessa, a sua volta articolata a livello globale o anche solo macroregionale”172.