L’ordinamento francese

Il Legislatore francese, prima con la legge 24.7.1966, n. 537 e quindi con il Code de Commerce attualmente in vigore 145, ammette incondizionatamente che una persona giuridica sia amministratrice di una società di persone 146 o di una di capitali 147.

143

Soluzione già individuata da F. Platania, Partecipazione di società di capitali in società di persone, cit., p. 202: «Più adeguato a prevenire conflitti (e soprattutto a ridurre i tempi di risoluzione dell’eventuale conflitto) può apparire, comunque, il sistema dell’amministrazione congiunta e più ancora il sistema di amministrazione basato sul consiglio di amministrazione nel quale le decisioni sono assunte con il consenso della totalità o della maggioranza degli amministratori. Anche nell’ipotesi di nomina di consiglio di amministrazione nella società a responsabilità limitata, l’organo può delegare ad un soggetto il compito di amministrare la società partecipata in nome e per conto della società, prevenendo in radice ogni possibile contrasto all’interno della compagine amministrativa della società partecipante».

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Si riconosce che «con la sola eccezione delle materie di cui all’art. 2475, ult. co., che sono in ogni caso rimesse alla competenza degli amministratori, è comunque ammissibile anche affidare la totalità o una parte dei poteri di gestione ai soci in quanto tali: nel qual caso anche le deliberazioni in materia di amministrazione dell’impresa sociale dovranno essere adottate secondo le modalità previste dall’art. 2479 per le decisioni dei soci» (G. Guerrieri, Commento all’art. 2479, in Commentario breve al diritto

delle società, cit., p. 1282). 145

Introdotto dalla ordonnance n. 2000-912 del 18.11.2000, ratificata poi dalla legge n. 2003-7 del 3.1.2003. Per una panoramica ragionata dell’evoluzione del diritto commerciale francese, v. P. Balzarini, La modernizzazione del diritto societario francese, in Riv. soc., 2005, p. 216 ss.

Peraltro, le due fattispecie sono strutturate in maniera differente. Nel primo caso, la personne morale gérant non deve nominare una persona fisica per l’amministrazione della société en nome collectif, perché sono i suoi stessi dirigeants che se ne occuperanno; nel secondo caso, invece, la persona giuridica amministratrice della société anonyme deve designare un rappresentante permanente all’interno del c.d.a. di quest’ultima.

Notiamo subito come le soluzioni accolte dal diritto francese non sembrino trasferibili semplicemente alla nostra fattispecie della società amministrata da altra società, non potendosi individuare un substrato giuridico comune.

L’art. L. 225-20 Code de Commerce adotta una disciplina simile a quella dell’art. 2542 codice civile per le nostre cooperative: in Francia la persona giuridica amministratrice di una società anonima non può semplicemente avvalersi, per la gestione di quest’ultima, del suo organo amministrativo pro tempore, ma deve necessariamente indicare un rappresentante stabile preposto a quel compito, così come in Italia, secondo una tesi già descritta (e confutata) al paragrafo 2.2, una società di capitali non potrebbe direttamente amministrare un’altra società di capitali, ma dovrebbe nominare una persona fisica mandataria, in applicazione del principio generale dell’art. 2542.

Orbene, tale ricostruzione, già criticabile, come si è visto, in materia di società di capitali amministratrici di altre società di capitali, appare ancor più inadatta se riferita all’amministrazione di una società di persone, e una conferma di ciò ci viene proprio dal diritto francese.

Infatti, l’art. L. 221-3 Code de Commerce prevede che la persona giuridica amministratrice di una società in nome collettivo gestisca quest’ultima tramite i suoi dirigeants senza bisogno di nominare all’uopo un rappresentante stabile. Questo fa ritenere che, nel diritto francese (così come – potremmo dire a posteriori - in quello italiano), la regola sia proprio l’ultima enunciata: la persona giuridica amministratrice di una società gestisce quest’ultima, normalmente, tramite i suoi organes, e ciò in quanto le persone fisiche preposte 146

Art. L. 221-3, 2° comma, Code de Commerce: «Si une personne morale est gérant, ses dirigeants

sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s'ils étaient gérants en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'ils dirigent».

147

Art. L. 225-20 Code de Commerce: «Une personne morale peut être nommée administrateur. Lors

de sa nomination, elle est tenue de désigner un représentant permanent qui est soumis aux mêmes conditions et obligations et qui encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s'il était administrateur en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente.

Lorsque la personne morale révoque son représentant, elle est tenue de pourvoir en même temps à son remplacement».

all’amministrazione non sono legate da rapporto di mandato né con gli altri soci, né con la società, bensì da un rapporto di rappresentanza organica con quest’ultima 148. Al contrario, la scelta del Legislatore francese di prevedere, nel caso di una società per azioni in cui amministratore sia una persona giuridica, l’obbligo in capo a quest’ultima di designare un rappresentante permanente che interverrà nel consiglio d’amministrazione della società per azioni amministrata, costituisce una deviazione dal principio generale sopra enunciato, tant’è che, in tal caso, «le représentant permanent est donc à la fois organe de la société administrée et mandatarie de la société administrateur» 149. E non c’è dubbio che tale “deroga” alla regola generale secondo la quale la società amministratrice gestisce la società amministrata tramite i suoi rappresentanti legali pro tempore è giustificata dall’esigenza, molto sentita dal Legislatore d’oltralpe, di assicurare la massima certezza ai terzi che contrattino con un amministratore della société anonyme, oltre che dall’esigenza di evitare confusione nella partecipazione della persona giuridica amministratrice alle decisioni adottate all’interno del consiglio di amministrazione della società amministrata 150

.

Ad ogni modo, in entrambi i casi (personne morale amministratrice di société en nom collectif o di société anonyme), è prevista la responsabilità patrimoniale solidale, per i dettes sociales della società amministrata, in capo alla personne morale amministratrice e ai suoi dirigeants o al suo représentant permanent, a differenza di quanto avviene nell’ordinamento italiano, dove - come abbiamo visto al paragrafo 2.5 - la responsabilità per le obbligazioni assunte in nome della società amministrata grava soltanto sulla società amministratrice.

148

«Mais le dirigeant ne peut pas être le mandataire des associés puisqu’il agit au nom et pour le

compte de la société; il ne peut pas être non plus le mandataire de la société, puisque le mandat doit mettre en présence deux volontés et que la société n’a pas de volonté propre. On préfère aujourd’hui considérer qu’il y a une représentation originale de la presonne morale par le organes que la loi a institués» (P. Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, Paris, 2008, p. 126).

149

P. Merle, op. cit., p. 425. Lo stesso Autore non manca di sottolineare che tale situazione si presenta particolarmente delicata perché la persona fisica così designata potrebbe non essere d’accordo con le istruzioni ricevute dalla persona giuridica da lui rappresentata, profilandosi allora la possibilità di far valere una responsabilità personale del rappresentante. Per uno sguardo d’insieme, v. anche B. Oppetit, Le représentant permanent d’une persone morale administrateur d’une societé anonime, in

JCP, G, I-Doctrine, 1969, p. 2227, n. 1 ss.; Richard, La personne morale gérante d’une société de personnes, in JPC, N, 1987, pp. 563 ss.

150

P. Merle, op. cit., p. 424: «Le risque est alors que la personne morale ne soit pas représentée par la

même personne physique aux différentes réunions du conseil d’administration, ce qui ne manquerait d’entraîner une dilution des responsabilités».

Peraltro, la soluzione francese di cumulare la responsabilità della personne morale amministratrice e dei suoi dirigeants 151 è pienamente condivisibile nel caso in cui la società amministrata sia una société en nom collectif ove, a differenza di quanto avviene nel nostro ordinamento (secondo interpretazione prevalente), i gérants possono essere anche non soci 152

. Potrebbe infatti accadere che la personne morale amministratrice non sia socia della société en nom collectif, con la conseguenza che essa non sarebbe assoggettata a quella responsabilità illimitata e solidale per i debiti sociali che grava su tutti gli associés, ai sensi dell’art. L. 221-1 Code de Commerce 153

. Appare in tal caso utile che alla responsabilità della personne morale amministratrice (che potrebbe avere un patrimonio incapiente) si aggiunga quella personale dei suoi dirigeants, fermo restando, comunque, la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci. Lo scopo è, innanzitutto, quello di evitare che i soci della société en nom collectif, magari dotati di un patrimonio personale esiguo e inidoneo a fronteggiare le obbligazioni sociali, nominino una persona giuridica, anch’essa sottocapitalizzata, come amministratrice della stessa società. Tuttavia, tenuto conto che lo stesso pericolo si profilerebbe qualora ad amministrare la société en nom collectif fosse una persona fisica non socia (che potrebbe aver un patrimonio personale incapiente), sembra che la scelta del Legislatore francese sia addirittura maggiormente tutelante in presenza di una personne morale amministratrice. In realtà, verosimilmente, sancendo la responsabilità personale della persona fisica dirigeant della personne morale amministratrice, si è voluto proteggere la stessa société en nom collectif per il caso in cui il gérant abbia commesso una faute de gestion che provochi un pregiudizio alla società 154. In tal caso, infatti, la responsabilità personale della persona fisica che concretamente ha agito, aggiungendosi a quella della persona

151

Sulla natura specifica della responsabilità degli amministratori di società, v. P. Didier, Les fonctions

de la responsabilité civile des dirigeants sociaux, in Revue des sociétés, 2003, p. 238 ss. 152

Art. L. 221-3, 1° comma, Code de Commerce: «Tous les associés sont gérants, sauf stipulation

contraire des statuts qui peuvent désigner un ou plusieurs gérants, associés ou non, ou en prévoir la designation par un acte ultérieur».

153

Infatti, qualora l’amministratore, nell’esercizio delle sue funzioni, causi un danno a terzi, la prima responsabile sarà la società e, sussidiariamente, ma illimitatamente e solidalmente, tutti i soci (essendo inopponibile ai terzi la clausola statutaria che limiti la responsabilità di uno o alcuni dei soci della società in nome collettivo). L’amministratore in quanto tale, invece, non è personalmente responsabile verso i terzi, se non per «une faute séparable de ses fonctions qui lui serait personnellement

imputable» (P. Merle, op. cit., p. 174). 154

«En ce cas, l’ction sociale obéit aux règles fixées par l’article 1843-5 du Code civil. Elle peut être

intentée par le représentant légal de la société (nouveau gérant contre l’ancien, action sociale ut universi), mais elle peut l’être également par un ou plusieurs associés (action sociale ut singuli, al. 1 er)» (P. Merle, op. cit., p. 174).

giuridica amministratrice, potrebbe contribuire ad allontanare il rischio dell’abuso dello schermo della personalità giuridica.

Nell’ordinamento societario italiano, invece, non sembra potersi pervenire alle medesime conclusioni.

Innanzitutto, se si accoglie la tesi per cui nelle società di persone amministratori possono essere solo soggetti soci, non può profilarsi il rischio che la persona giuridica amministratrice non sia illimitatamente e solidalmente responsabile (con gli altri soci 155) per le obbligazioni assunte per conto della società amministrata. Anzi, proprio questo (cioè il principio “nessun potere senza responsabilità”) è uno degli argomenti tradizionalmente invocati per negare la possibilità che un estraneo amministri una società personale.

In secondo luogo, per quanto concerne i rapporti interni tra la società di persone amministrata e la persona giuridica amministratrice, è da ricordare che, ai sensi dell’art. 2260, 2° comma, la seconda è già responsabile verso la prima per l’inadempimento di obblighi legali o contrattuali fonte di danno risarcibile mediante l’azione sociale di responsabilità. Peraltro, si tratta di una responsabilità che grava solidalmente su tutti gli amministratori che non dimostrino di essere esenti da colpa, per cui sussiste in capo agli stessi un dovere (e onere) comune di vigilanza sull’operato della persona giuridica amministratrice. È chiaro che, individuandosi una persona fisica responsabile insieme alla persona giuridica per le “colpe” di gestione, ne risulterebbe rafforzata la tutela della stessa società di persone amministrata, ma è altrettanto pacifico che, in ogni caso, l’azione sociale di responsabilità, esperibile contro la persona giuridica e gli altri amministratori della società, rappresenta un valido baluardo; non spetta all’interprete la “duplicazione” delle responsabilità, ma alla volontà del Legislatore e, in questa sede, non è dato rinvenire simile volontà del Legislatore italiano.

Ancor più utile apparirebbe poi la suddetta “duplicazione” di responsabilità, qualora si volesse riconoscere ai singoli soci e ai terzi direttamente danneggiati da atti della persona giuridica amministratrice, il potere di agire individualmente contro quest’ultima. Tuttavia, se con riferimento ai singoli soci vi è una sostanziale concordia in dottrina e giurisprudenza a

155

Occorre ovviamente distinguere tra la società in accomandita semplice, ove i soci accomandatari sono necessariamente responsabili illimitatamente, la società semplice, ove i soci non amministratori (o meglio coloro che «hanno agito in nome e per conto della società» ex art. 2267, 1° comma – discutendosi se si tratti dei soci amministratori tout court o solo di quelli titolari del potere di rappresentanza) non possono limitare la responsabilità verso i terzi, e la società in nome collettivo, ove nessun socio può sottrarsi alla responsabilità civile nei confronti dei terzi (art. 2291).

favore della tesi positiva 156, lo stesso non si può dire con riguardo ai terzi creditori della società di persone 157. Sotto quest’ultimo profilo, la soluzione adottata dal Legislatore francese sembrerebbe maggiormente confacente, nell’ottica della sua trasferibilità nell’ordinamento italiano, all’ipotesi della società di capitali amministrata da una persona giuridica: qui il cumulo delle responsabilità svelerebbe la sua utilità ai fini dell’esercizio delle azioni individuali dei creditori sociali e dei soci e dei terzi, di cui ai rispettivi artt. 2394 e 2395. Ma tale considerazione di rilevante interesse pratico non può valere a superare le obiezioni che si sono mosse circa la presunta esistenza di un obbligo per la società amministratrice di nominare un mandatario ad hoc per la gestione della società di capitali amministrata (v. in particolare le critiche, nel paragrafo 2.2 del Capitolo II, alla presunta valenza generale del principio dell’art. 2542).

D’altronde, altre scelte operate dal Legislatore francese, in materia di société anonyme, non sembrano agevolmente utilizzabili in Italia. Si pensi, al riguardo, alla necessità, imposta dal codice francese, che il presidente del consiglio di amministrazione e/o il direttore generale sia una persona fisica 158. Quale che sia la ratio di tale scelta 159, una volta che si riconosca, nel nostro ordinamento, che una società può amministrare un’altra società (di capitali), non vi sarebbe alcun dato positivo sulla base del quale interdire alla società amministratrice di assumere le vesti di presidente del consiglio di amministrazione, esercitando, tramite il suo

156

G. Ferri, Delle società, in Comm. Scialoja-Branca, V, Bologna-Roma, 1981, p. 178; G.F. Campobasso, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società, Torino, 2002, p. 105. In giurisprudenza, Trib. Milano, 15.5.1980, in Giur. comm., 1981, II, p. 89, che riconosce la sussistenza di un danno diretto al socio quando l’amministratore si appropria degli utili; Cass., 10.3.1992, n. 2872, in Mass.

Giur. it., 1992, per l’applicazione analogica dell’art. 2395 c.c.; Cass., 13.12.1995, n. 12772, in Soc.,

1996, p. 401, per l’applicazione della clausola generale dell’art. 2043 c.c.; Cass., 28.3.1996, n. 2846, in Giur. it., 1997, I, 1, c. 790.

157

Alcuni autori riconoscono ai creditori sociali il solo esercizio dell’azione sociale di responsabilità, in via surrogatoria ex art. 2900: M. Ghidini, Società personali, Padova, 1972, p. 435 ss.; P. Greco, Le

società nel sistema legislativo italiano, Torino, 1959, p. 322. Contra, F. Galgano, Le società in genere, Le società di persone, in Tratt. di dir. civ. e comm., XXVIII, Milano, 1982, p. 387.

158

Art. L. 225-47 Code de Commerce: «Le conseil d’administration élit parmises membres un

président qui est, à pene de nullité de la nomination, una personne physique». Art. L. 225-51-1: «La direction générale de la société est assumée, sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d’administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d’administration et portant le titre de directeur général».

159

Il Ferri riteneva che sottesa a tale prescrizione vi fosse l’esigenza di tutela della certezza dei rapporti con i terzi, i quali non avrebbero dovuto essere gravati dall’onere di accertare se la persona fisica loro controparte negoziale fosse organo della persona giuridica amministratore (v. nota 131). In realtà, tale preoccupazione sembrerebbe non dover sussistere considerato che la personne morale

administrateur è tenuta a nominare, dandovi l’adeguata pubblicità, un rappresentante permanente per

legale rappresentante, quelle funzioni previste dalla legge che presuppongono l’agire di una persona fisica 160.

Da quanto finora esposto in merito alle persone giuridiche amministratrici di società francesi, emerge una tendenziale difficoltà ad importare nell’ordinamento italiano le soluzioni adottate dal Legislatore d’oltralpe, vuoi perché esistono oggettive differenze di disciplina dell’organizzazione societaria (lo si è visto in ordine alla possibilità, nella société en nom collectif, di nominare amministratore un soggetto non socio), vuoi perché quelle medesime soluzioni sono il frutto di una precisa voluntas legis che non può semplicemente estendersi, in mancanza di dati positivi, ad altri ordinamenti giuridici.