1.14. La deducibilità fiscale delle perdite su credit
1.15.5. Presunzione assoluta di distribuzione degli util
Ai sensi dell'art. 47, c. 1, del D.P.R. n. 917/1986, come richiamato dall'art. 59, comma 1, e dall'art. 89, comma 4, dello stesso D.P.R., "si presumono prioritariamente distribuiti l'utile dell'esercizio e le riserve diverse da quelle del comma 5 per la quota di esse non accantonata in sospensione di imposta".
Le riserve di cui all'art. 47, comma 5, di cui sopra, sono quelle costituite: - con sopraprezzi di emissione delle azioni o quote;
- con interessi di conguaglio versati dai sottoscrittori di nuove azioni o quote; - con versamenti fatti dai soci a fondo perduto o in conto capitale;
- con saldi di rivalutazione monetaria esenti da imposta, riserve tutte definibili come "riserve di capitale".
In pratica, il legislatore ha posto una presunzione assoluta (che in quanto tale non può essere vinta) in base alla quale, in presenza sia di un utile d'esercizio e/o di riserve di utili, sia di riserve di capitale, si presumono distribuiti per primi l'utile d'esercizio e/o le riserve di utili, indipendentemente da quanto deliberato dall'assemblea dei soci (nello stesso senso il punto 1.5 della C.M. 13 febbraio 2006, n. 6/E).
Si osserva, per inciso, che non è prevista alcuna previsione normativa analoga per il caso della copertura delle perdite d'esercizio. A tale proposito, tuttavia, al punto "Dividendi. Presunzione di utilizzo degli utili" della C.M. 13 marzo 2009, n. 8/E, è stato precisato che "si concorda nel ritenere che qualora le riserve di utili siano utilizzate per finalità diverse dalla loro distribuzione, quale ad esempio la copertura delle perdite, ossia quando non si tratta di vere e proprie "distribuzioni di utili", la presunzione suddetta non opera e pertanto si possono considerare utilizzate prioritariamente le riserve formate con utili prodotti in esercizi successivi a quello in corso al 31 dicembre 2007. Ciò assicura che il socio subisca prioritariamente la tassazione sulla base imponibile del 40 per cento nel momento in cui le riserve di utili gli siano attribuite".
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imposta131. Nel momento in cui viene applicata la presunzione in oggetto, occorre considerare che, fino alla concorrenza dell'utile o della riserva di utili che fiscalmente si considerano essere stati distribuiti al posto della riserva di capitale, tali utile o riserva di utili devono essere fiscalmente "riqualificati" come riserve di capitale.
Alla luce di quanto sopra si ritiene opportuno, sia a titolo di memoria sia per una corretta informazione del lettore del bilancio, che nella nota integrativa sia indicata l'eventuale diversa natura fiscale che le riserve di utili possono avere in conseguenza dell'applicazione della presunzione di legge in esame. Si pensi, ad esempio, al diverso valore che una riserva di capitali ha per il socio rispetto ad una riserva di utili, dato il più vantaggioso regime fiscale della riserva di capitali (la distribuzione di una riserva di utili comporta, infatti, l'emersione di materia imponibile in capo al socio)132. A quanto sopra si aggiunga che tale informazione a livello di nota integrativa permette anche, ad un potenziale acquirente di una partecipazione nella società, di meglio quantificare il valore economico della stessa società, proprio in considerazione del fatto che tale valore economico è anche legato al diverso regime fiscale delle riserve che compongono il patrimonio netto contabile della stessa.
Sulla base del testo letterale della norma, inoltre, la presunzione assoluta di cui sopra dovrebbe applicarsi anche nel caso in cui la riserva di utili sia indisponibile o non distribuibile. Si pensi, ad esempio, alla riserva legale, che si forma mediante l'accantonamento di parte degli utili d'esercizio, o alla riserva per azioni proprie che sia stata alimentata mediante la girocontazione della riserva straordinaria (riserva di utili). In tale caso sia la riserva legale sia la riserva per azioni proprie devono essere considerate formate con utili, per cui per le stesse vale la presunzione in esame.
131 Si pensi, ad esempio, alla riserva di rivalutazione ex legge n. 342/2000 o alle riserve di rivalutazione ex legge n. 408/1990 o n. 413/1991
132 A titolo esemplificativo, se la società ha deliberato la distribuzione della riserva "versamenti dei soci in conto capitale" (riserva di capitale) per 1.000, pur in presenza di una riserva straordinaria (riserva di utili) per 1.500, in base alla presunzione in oggetto da un punto di vista fiscale si considera essere stata distribuita la riserva straordinaria. Conseguenza di quanto sopra è che, sempre da un punto di vista fiscale, la riserva straordinaria per 1.000 non deve più essere considerata una riserva di utili, ma una riserva di capitale (pur continuando ad essere iscritta in bilancio quale riserva straordinaria).
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Per la considerazione di cui sopra, nel caso in cui, ad esempio, la società abbia deliberato la distribuzione del sovraprezzo emissione azioni (riserva di capitale), in presenza di una riserva per azioni proprie alimentata mediante girocontazione della riserva straordinaria, fiscalmente si dovrebbe presumere che sia stata distribuita la riserva per azioni proprie (in quanto considerata riserva di utili). In tal caso, tuttavia, dopo l'applicazione della presunzione in esame la riserva per azioni proprie dovrebbe essere fiscalmente considerata formata con il sovraprezzo emissione azioni (che è una riserva di capitale), per lo meno fino alla concorrenza dell'importo che è stato oggetto di distribuzione da parte della società.
In merito, occorre tuttavia rilevare che, al punto 3.1 della C.M. 16 giugno 2004, n. 26/E, è stato precisato che la presunzione di legge in esame "si rende applicabile sempreché le riserve di utili presenti siano liberamente disponibili"133. Ne consegue pertanto che, secondo l'Amministrazione finanziaria, la presunzione di legge in argomento trova applicazione solo se gli utili e le riserve di utili iscritti in bilancio sono liberamente disponibili (nel senso di liberamente distribuibili), oltreché non in sospensione d'imposta. Si ritiene condivisibile tale interpretazione sostanziale e non meramente letterale della norma, che in ogni caso rispetta il fine antielusivo della stessa134.
Nella stessa Norma di comportamento n. 162 è stato correttamente affermato che la presunzione in argomento "non opera in caso di restituzione ai soci dei versamenti in conto futuro aumento di capitale al verificarsi della condizione risolutiva della mancata effettuazione dell'aumento".
Ai fini dell'applicazione della normativa in commento si deve inoltre considerare che le "riserve da ex società di persone", conseguenti ad una trasformazione "progressiva", devono essere considerate "riserve di utili" o "riserve di capitale" a seconda di come si furono formate in capo alla ex società di persone.
133 Nello stesso senso il punto "Dividendi. Presunzione di utilizzo degli utili" della C.M. 13 marzo 2009, n. 8/E.
134 L'interpretazione di cui sopra ha poi trovato ulteriore conferma nella Norma di comportamento n. 162 dell'Associazione dottori commercialisti di Milano, nella quale è stato esposto che "la presunzione assoluta in tema di priorità nella distribuzione dell'utile di esercizio e delle riserve di utilità non trova applicazione per le riserve che, pur formate con utili, non siano distribuibili ai soci".
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In presenza, pertanto, di "riserve di utili" e di "riserve da ex società di persone formate con utili", la società è libera di distribuire le "riserve da ex società di persone formate con utili".
Per quanto riguarda la decorrenza della presunzione in oggetto, al punto 3.1 della C.M. 16 giugno 2004, n. 26/E, è stato affermato che "tale disposizione, in assenza di una specifica e diversa previsione, ha effetto - secondo la disposizione di carattere generale di entrata in vigore della riforma - per le delibere di distribuzione effettuate a decorrere dal 1° gennaio 2004, indipendentemente dalla data di formazione delle riserve".
In merito all'informazione che la società deve fornire al socio per quanto riguarda la natura fiscale dell'utile o della riserva che è stata oggetto di distribuzione (riserva di utili o riserva di capitale), sempre al punto 3.1 della C.M. 16 giugno 2004, n. 26/E, è stato affermato che "è necessario che la società emittente comunichi agli azionisti (e, in ogni caso, agli intermediari tenuti agli obblighi di sostituzione di imposta) la diversa natura delle riserve oggetto della distribuzione e quale sia il regime fiscale applicabile. In altre parole, se la società pone in distribuzione riserve di capitale (ad esempio, riserve da sovrapprezzo azioni) deve specificare che, in mancanza di utili e di riserve di utili, la distribuzione non costituisce reddito tassabile. Oppure, deve specificare che, nonostante stia distribuendo civilisticamente riserve di capitale, posto che siano presenti anche riserve di utili disponibili, la distribuzione costituisce utile tassabile ai sensi dell'art. 47 del Tuir".
Nel ribadire l'obbligo di comunicazione di cui sopra, nella C.M. 13 marzo 2009, n. 8/E, è stato anche precisato che la comunicazione "deve altresì specificare la quota di utili che concorre alla formazione del reddito nella misura del 40 percento distintamente dalla quota che concorre nella misura del 49,72 percento".
In merito, invece, agli intrecci che si vengono a creare tra la normativa in esame e il regime della "trasparenza fiscale" per le società di capitali l'art. 8, comma 5, del D.M. 23 aprile 2004 dispone che, "in caso di esplicita volontà assembleare di distribuzione di riserve di cui all'articolo 47, comma 5, del testo unico, la presunzione indicata nell'articolo 47, comma 1, secondo periodo, del medesimo testo
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unico", in base alla quale si considerano prioritariamente distribuiti l'utile dell'esercizio e le riserve di utili, "si applica solo con riguardo alle riserve costituite con utili di periodi d'imposta nei quali non ha operato la tassazione per trasparenza". Pertanto, come è stato illustrato al punto 7.3 della C.M. 16 marzo 2005, n. 10/E, "in presenza di sole riserve di capitale e di utile "trasparente", se l'assemblea vuole distribuire riserve di cui all'art. 47, comma 5 del Tuir, esse si considereranno effettivamente distribuite anche sotto il profilo fiscale".
Per similitudine si deve ritenere che analogo ragionamento valga per che le "riserve da ex società di persone" conseguenti ad una trasformazione "progressiva".
Lo stesso art. 8, comma 5, prevede, inoltre, che la disposizione di cui sopra si applica anche nel caso in cui le predette distribuzioni avvengano successivamente ai periodi di efficacia dell'opzione per la trasparenza fiscale o i soci siano diversi da quelli cui sono stati imputati i redditi, a condizione che tali soci rientrino tra i soggetti di cui all'art. 1, commi 1 e 2, del D.M. 23 aprile 2004.