Il problema della determinazione dell'essenza della causa fiduciae Il profilo causale nella risalente teorica del contratto tipico con scopo fiduciario,

nonchè nella successiva ottica dell'astrattezza e dell'expressio causae.

Il problema della causalità nei trasferimenti fiduciari costituisce uno dei punti più controversi della tematica, non ancora pacificamente risolto.

Tant'è che si rende necessario fare riferimento alle soluzioni prospettate dalla dottrina e dalla giurisprudenza199, non essendo il legislatore mai intervenuto in materia attraverso una normativa espressa, al fine di dirimere le tradizionali criticità, sia in ordine all'ammissibilità stessa di tale negozio nell'ambito dell'ordinamento civilistico, sia per quanto attiene al suo profilo strutturale. Tale lacuna normativa trova fonte giustificativa nella scarsa compatibilità tra le implicazioni di ordine giuridico e sistematico scaturenti dal negozio fiduciario e i principi che reggono la materia privatistica.

In particolare, ostano a tale riconoscimento espresso una serie di complesse questioni, tra le quali si annoverano, in una sorta di elenco non esaustivo, l'inammissibilità nel nostro ordinamento di un negozio astratto di trasferimento della proprietà, il principio della tipicità e del numerus clausus dei diritti reali,

199 La giurisprudenza di legittimità, in numerose sentenze, ha affermato pacificamente che il negozio fiduciario costituisce una categoria di creazione puramente dottrinale e giurisprudenziale. Ex multis, si considerino, Cass., 18 ottobre 1988, n. 5663; Cass., 29 maggio 1993, n. 6024.

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l'inopponibilità del vincolo fiduciario ai terzi aventi causa e, non ultimo, il principio della non generalizzata possibilità di configurazione di ipotesi costitutive di patrimoni separati.

Lo sconfortante panorama, che fa da sfondo alla vicenda fiduciaria, ha costretto gli operatori del diritto e la stessa prassi a convogliare tutti gli sforzi ricostruttivi non solo nella direzione di una soluzione strutturale quanto più corrispondente alla conformazione del fenomeno fiduciario – guardandosi bene dal tradire la sua vera essenza -, ma anche verso una adeguata configurazione del profilo causale, che sorregga in modo appropriato il negozio fiduciario.

Numerose sono state le interpretazioni sul particolare atteggiarsi dell'elemento causale200 e tutte intimamente connesse sia al carattere della divergenza, intesa in termini di sproporzione, tra mezzo e scopo, sia al conseguente profilo attinente alla potestà di abuso201.

Volendole tratteggiare in poche battute - per poi rendere più esplicite le argomentazioni giuridiche nei paragrafi che seguono - è opportuno partire dalla posizione più diffusa in dottrina e accreditata dalla giurisprudenza prevalente202, che ricostruisce la fattispecie fiduciaria in termini di collegamento funzionale tra due negozi, con causa unica.

Ad essa si contrappone un panorama dalle tonalità variegate. Secondo un'interpretazione dottrinale oramai risalente nel tempo203, il negozio fiduciario

200 F. GAZZONI, “Manuale di diritto privato”, Napoli, 2002, p. 806.

201 A. GENTILI, “Società fiduciarie e negozio fiduciario”, Milano, 1978, p. 72 e ss.; N. LIPARI, “Il negozio fiduciario”, Milano, Giuffrè, 1964, p. 100; C. GRASSETTI, “Del negozio fiduciario e della sua ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico”, in Riv. dir. comm., 1936, I, p. 355.

202 Cfr. Cass., 29 maggio 1993, n. 6024, in Foro it., 1994, I, p. 2495; Cass., 3 aprile 1980, n. 2159; Cass., 18 maggio 2000, n. 6451; Cass., 1 aprile 2003, n. 4886, in Giust. civ., 2004, I, p. 1591; Cass., 6 maggio 2005, n. 9402; Cass., 6 aprile 2006, n. 8098.

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non può essere qualificato come contratto atipico, in forza della circostanza che l'ordinamento giuridico non ammette negozi astratti mediante i quali si possa operare qualsivoglia trasferimento di diritti.

Si afferma, in particolare, che al fine di porre efficacemente in essere un atto traslativo, è necessaria la copertura di una causa traslativa tipica, per non incorrere nella sanzione della nullità.

La causa fiduciae, non essendo stata tipizzata dal legislatore, non è, dunque, idonea a produrre un legittimo ed efficace trasferimento della proprietà. Secondo tale impostazione sistematica, l'unico meccanismo, per rendere operativa la fattispecie fiduciaria, risultava essere solo quello basato sull'utilizzo di schemi legali tipici, quali vendita o donazione, caratterizzati da una causa traslativa tipica, qualificati tuttavia dall'intento fiduciario, evidenziato attraverso l'aggiunta del

pactum fiduciae204.

La critica a siffatta elaborazione teoretica è presto a dirsi, dato che “come un cane che si morde la coda”, il negozio causale tipico, utilizzato dalle parti e avente causa traslativa tipica, sarebbe comunque corrotto o alterato ovvero distorto proprio dal fine fiduciario, il quale orienterebbe l'intera operazione negoziale al perseguimento di uno scopo ulteriore stabilito dalle parti e diverso rispetto a quello previsto dal legislatore nella fattispecie contrattuale tipica.

Recente orientamento dottrinale, contrariamente, mette in luce l'opinione di chi205 ritiene che l'atto di trasferimento del bene dal fiduciante al fiduciario presenti una

expressio causae, intesa quale giustificazione esterna, che si sostanzierebbe in una

fiduciario”, in Noviss. Dig. it., XI, 1965, p. 208.

204 F. SANTORO-PASSARELLI, “Dottrine generali del diritto civile”, Napoli, 1967, p. 180. 205 F. GAZZONI, “Manuale di diritto privato”, Napoli, 2002, p. 806; si veda anche, sotto altro

angolo prospettico, ID., “Tentativo dell'impossibile (osservazioni di un giurista <<non

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causa per così dire “astratta”, ovvero dai confini indeterminati, anche se determinabili.

Di conseguenza, il negozio fiduciario, costituendo una fattispecie atipica, realizzerebbe comunque gli effetti che si ricollegano allo schema contrattuale impiegato dalle parti, mentre la causa si individuerebbe “altrove”, ossia nell'assetto contrattuale complessivamente considerato e voluto dall'autonomia dei contraenti.

La causa fiduciae, quindi, sorreggerebbe, giustificandolo, il momento attributivo del bene (o del diritto) nel passaggio dal fiduciante al fiduciario, ma certamente non sarebbe in grado di giustificare l'intera fattispecie contrattuale, in quanto la fragilità della fiducia non consentirebbe la creazione di una autonoma figura negoziale206.

Stante questa opzione ermeneutica, il negozio fiduciario integrerebbe un negozio astratto che, sia pur poggiando sul pactum fiduciae, si caratterizzerebbe per una attribuzione comunque giustificata sulla base di una causa solvendi, donandi o

adquirendi, così come stabilita nel patto medesimo207. Di conseguenza, l'eventuale assenza del patto obbligatorio, in cui è rintracciabile la causa esterna, comporterebbe quale ricaduta pratica la ripetibilità di quanto trasferito, applicandosi in tal caso il rimedio previsto all'art. 2033 c.c. e non già la nullità del negozio traslativo208.

L'astrattezza o la neutralità209 del negozio fiduciario, dunque, si sostanzierebbe

206 F. SANTORO-PASSARELLI, “Dottrine generali del diritto civile”, Napoli, 1967, p. 181. 207 Cfr. Cass., 6 maggio 2005, n. 9402, in Giust. civ. mass., 2005, 5; Trib. Milano, 29 giugno

2005, in Giust. merito, 2006, 3, p. 612.

208 Su tale punto, si consideri M. GIORGIANNI, “Causa”, in Enc. dir., 1987, VI, p. 568. 209 Così, F. GAZZONI, “Manuale di diritto privato”, Napoli, 2002, p. 806, in cui l'A. osserva:

<<Si parla a riguardo di negozio astratto, ma l'espressione è fuorviante, perché la causa esiste ed è rilevante anche se esterna. Più che di astrattezza dovrebbe dunque parlarsi di neutralità,

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non solo nella mancanza di una causa predeterminata, intesa quale funzione tipica dello schema legale impiegato dalle parti, ma altresì nella limitazione degli effetti tipici del modello causale di riferimento210, per cui il dato causale si desumerebbe da elementi esterni.

Sulla scorta della tesi fin qui esposta relativa all'expressio causae, giova registrare anche la posizione estrema di chi ritiene che il discorso potrebbe portare alla ricostruzione di un negozio fiduciario in termini di contratto unilaterale, di cui all'art. 1333 c.c., anche se privo del potere di rifiuto211.

Il dibattito sul profilo causale, dunque, può riassumersi nelle divergenti soluzioni proposte dalla dottrina in materia, ovvero a fronte di chi sostiene che il negozio fiduciario presenta una propria causa fiduciae, interna e dalla natura atipica212, vi è chi, invece, ritiene che esso sia un negozio tipico - si pensi, ad esempio, al contratto di vendita - fiduciariamente orientato213.

2. La natura astratta o causale del negozio reale di trasferimento fiduciario: il