Il progressivo riconoscimento normativo del fenomeno fiduciario negli ordinamenti di civil law: la fiducie francese.

Diversamente da quanto accade nell'ordinamento italiano, in cui, secondo la lettura interpretativa classica del negozio fiduciario, il pactum fiduciae non può essere opponibile ai terzi, il legislatore francese, in linea con le moderne esigenze

alieno”, II ed., Torino, 2010, p. 45, il quale, a p. 48, precisa che: <<Il fenomeno, non nuovo,

sta assumendo intensità sempre maggiore: le parti concludono un contratto pensato e scritto sulla base di un modello diverso dal diritto italiano, e cioè un modello di common law, in particolare un modello statunitense, pur indicando come legge applicabile il diritto italiano>>.

419 Così G. DE NOVA, “Il contratto alieno”, II ed., Torino, 2010, p. 48, in cui l'A. osserva che: <<Certo tra i contratti alieni troviamo contratti atipici ex art. 1322 cod. civ., contratti cioè che non corrispondono ai tipi di contratto per i quali il diritto italiano detta una disciplina particolare (come il leasing, il factoring, l'engineering, e via dicendo). [...Omissis...] Ma, come dicevo, il fenomeno dei contratti alieni è più ampio, perché tra di essi troviamo contratti che possono essere ricondotti a tipi per i quali il diritto italiano detta una disciplina particolare. [...Omissis...] Ma...rimangono contratti alieni perché essi...sono pensati, costruiti, scritti in funzione del diritto statunitense, ed ignorano il diritto italiano, anche quando esso prevede norme potenzialmente applicabili>>.

420 Cfr. G. DE NOVA, “Il contratto alieno”, II ed., Torino, 2010, p. 46, in cui l'A. ritiene che: <<Il giurista italiano deve mettere in agenda la voce “confronto critico, alla luce del diritto italiano, con i modelli contrattuali alieni”>>.

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economiche derivanti dal fenomeno della globalizzazione, che premia il collaudato strumento anglosassone del trust, ha positivizzato la figura della

fiducie421.

La scelta di disciplinare espressamente il fenomeno fiduciario è derivata, quindi, da ragioni di politica economica, perseguendosi il dichiarato fine di sollecitare la delocalizzazione di operazioni economiche in favore proprio del territorio d'Oltralpe422.

Dal punto di vista strettamente normativo, l'intenzione è stata quella di creare una fattispecie antagonista al trust anglosassone, così da rendere il sistema civilistico francese più attraente giuridicamente, ponendo in essere una vera e propria operazione concorrenziale rispetto a strumenti negoziali analoghi, proposti dagli altri ordinamenti stranieri.

L'esperienza francese, tuttavia, non ha tradito la propria tradizione giuridica di

civil law, tenendosi ben lontana dal ricalcare i tratti caratteristici del trust. Essa si

è avvalsa di costruzioni giuridiche esistenti e coerenti con il sistema civilistico interno, per addivenire ai medesimi risultati scaturenti dall'impiego del trust straniero.

La fiducie423, regolata dagli articoli 2011 a 2031 del codice civile francese, viene

421 A tal riguardo, va precisato che la Francia non ha ratificato la Convenzione de L'Aja del 1° luglio 1985, relativa alla legge applicabile ed al riconoscimento del trust, ma nonostante ciò ha introdotto l'istituto della fiducie con legge 19 febbraio 2007, n. 2007/211, che ha inserito il nuovo Titolo XIV, del Libro III del code civil. La normativa sulla fiducie è stata poi modificata con legge 4 agosto 2008, n. 2008/776 e successivamente novellata con

Ordonnance 30 gennaio 2009, n. 2009/112.

422 Dossier legislativo del Senato,“Analyse des discussion législatives et des scrutins publics:

Loi instituant la fiducie” e “Riassunti del dibattito, prima lettura del 16 ottobre 2007”,

consultabili sul sito www.senat.fr.

423 Si considerino i contributi di S. UGOLINI, “Il trust e la nuova legge francese sulla fiducie”, in Contratto e impresa/Europa, 2008, p. 309; A. NERI, “Un'altra tappa del percorso della

fiducie francese: le modifiche introdotte dalla legge 4 agosto 2008”, in Trusts e attività fiduciarie, 2008, p. 595; C. A. MARCOZ, “Il trust in Francia: prime osservazioni sulla

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configurata come una “operazione” contrattuale, in forza della quale uno o più fiducianti trasferiscono beni, diritti o garanzie (siano essi presenti o futuri) ad uno o più fiduciari, i quali, tenendo separato tale patrimonio da quello personale, agiscono per la realizzazione di un fine determinato a vantaggio di uno o più beneficiari424. L'operazione fiduciaria, dunque, contempla un effetto traslativo dei beni, cogliendo in ciò il tratto comune sia al tradizionale paradigma romanistico, sia all'istituto anglosassone del trust.

L'atto di trasferimento segue la logica della finalità stabilita dalle parti e impressa ai beni affidati, comportando ciò l'ulteriore conseguenza della separazione patrimoniale di tali beni rispetto a quelli personali del fiduciario. In particolare, il patrimonio separato425, che deve essere individuato in tutte le sue componenti nel contratto di fiducie a pena di nullità, può essere oggetto di rivalsa esclusivamente per i creditori del patrimonio su cui la fiducia insiste426.

Tuttavia, il legislatore francese ha previsto esplicitamente una deroga all'effetto segregativo, che quindi non può definirsi pieno, laddove consente ai creditori

legge francese istitutiva della <<fiducia>>”, n. 2007-211 del 19 febbraio 2007, Studio 1-

2008/A, (a cura del) Consiglio nazionale del notariato, approvato dalla Commissione Affari Europei ed Internazionali il 7 marzo 2008; D. PAPPADÀ, “Il registro francese delle fiducie”, in Trusts e attività fiduciarie, 2010, p. 391.

424 Secondo l'art. 2013 del code civil: <<Il contratto di fiducia è nullo se ha come causa una intenzione liberale a vantaggio del beneficiario>>.

425 Il patrimonio separato è anche detto patrimoine d'affectation.

426 D. PAPPADÀ, “L'emulazione del trust in Francia”, consultabile sul sito: www.comparazione dirittocivile.it, p. 4, in cui l'A. precisa che: <<Per effetto della separazione, esso [sottinteso: il patrimonio] non può essere aggredito nè dai creditori del fiduciario né da quelli del beneficiario né da quelli del costituente. I primi non possono giovarsi di una massa patrimoniale che entra a far parte del patrimonio del loro debitore solo per un lasso di tempo determinato e per uno scopo individuato. I secondi, per la durata del contratto, possono intraprendere ogni misura conservativa che il beneficiario ometterà di adottare e, solo al termine della fiducie, possono reclamare il trasferimento del patrimonio fiduciario al loro debitore. Gli ultimi non vantano alcun diritto sul patrimonio separato salvo tre casi: quando sono titolari di un diritto di seguito derivante da una garanzia anteriore al contratto di fiducie, se sono vittime di frode e quando il costituente ha trasferito i beni nel periodo cd. sospetto>>.

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della fiducie di rivalersi anche sul patrimonio del fiduciante, nell'ipotesi in cui non sia sufficientemente consistente il patrimonio fiduciario.

Tale previsione desta qualche perplessità, atteso che la non perfetta impermeabilità patrimoniale, che la fiducie realizza in forza dell'effetto segregativo anomalo, sarebbe dovuta andare a discapito del patrimonio del fiduciario o di quello dei soggetti beneficiari427, soprattutto laddove si consideri che in capo al fiduciante non residua alcun ruolo nel rapporto428.

Il contratto di fiducie si caratterizza, dunque, per l'effetto del trasferimento, a favore del fiduciario, della titolarità di talune posizioni, attuato per scopi di gestione o di garanzia429. Di conseguenza, la concezione ordinaria di proprietà, così come disciplinata all'art. 544 del code civil, non coincide con quella inedita propria della fiducie.

In particolare, anche nell'esperienza giuridica francese si è riproposto il dibattito dottrinale sul tema della natura della proprietà fiduciaria. Dibattito che,

427 Con riguardo al ruolo dei beneficiari, si veda C. A. MARCOZ, “Il trust in Francia: prime

osservazioni sulla legge francese istitutiva della <<fiducia>>”, n. 2007-211 del 19 febbraio

2007, Studio 1-2008/A, (a cura del) Consiglio nazionale del notariato, approvato dalla Commissione Affari Europei ed Internazionali il 7 marzo 2008, p. 5, in cui l'A. testualmente afferma che: <<...l'accettazione del beneficiario ha come effetto di renderlo [sottinteso: il contratto di fiducie] irrevocabile e immodificabile senza il suo consenso (secondo lo schema tradizionale del contratto a favore di terzo)>> .

428 Si veda D. PAPPADÀ, “L'emulazione del trust in Francia”, consultabile sul sito: www.comparazionedirittocivile.it, p. 5, in cui l'A. precisa, altresì, che: <<Quest'ultimi [...i creditori della fiducie...] possono, però rafforzare la segregazione prevedendo che il passivo fiduciario sia limitato al solo patrimonio della fiducie oppure disponendo che tutto o parte del passivo sia a carico del fiduciario ma, in entrambi i casi, ciò deve essere accettato>>.

429 Così in C. A. MARCOZ, “Il trust in Francia: prime osservazioni sulla legge francese

istitutiva della <<fiducia>>”, n. 2007-211 del 19 febbraio 2007, Studio 1-2008/A, (a cura

del) Consiglio nazionale del notariato, approvato dalla Commissione Affari Europei ed Internazionali il 7 marzo 2008 p. 8; D. PAPPADÀ, “L'emulazione del trust in Francia”, consultabile sul sito: www.comparazionedirittocivile.it, p. 12, secondo cui: <<La scelta di dotarsi di un antagonista del trust...sta imponendo il confronto con l'idea che la proprietà può non essere più solo quella contenuta all'art. 544 code civil. Del resto, questo codice riconosce oggi che essa può essere fiduciaria, temporanea e finalizzata>>.

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diversamente che in Italia, si è concluso con una soluzione assai vicina al costrutto traslativo qualificante il modello romanistico della fiducia, confermando un diritto di proprietà particolarmente atteggiato.

In sostanza, a fronte di una proprietà piena ed esclusiva si è introdotto un concetto di proprietà assimilabile, per alcuni autori430, ad un diritto reale minore, in ragione dei limiti non solo temporali ma anche dispositivi del fiduciario rispetto ai beni affidati. Per altri interpreti431, la figura della fiducie si avvicinerebbe molto di più all'istituto del mandato, sulla base delle previsioni relative agli obblighi di restituzione e di rendicontazione imposti al fiduciario.

Indipendentemente da tali qualificazioni giuridiche, il fenomeno della fiducie comunque si caratterizza per essere una operazione contrattuale che, in conformità al modello romanistico, contempla al suo interno un atto traslativo della proprietà a favore del fiduciario, al quale però non è consentito disporre dei beni affidati con poteri illimitati, essendo vincolato agli obiettivi fissati nel contratto.

Di conseguenza, se è vero che con il trasferimento dei beni, il fiduciario diviene proprietario, secondo quanto stabilisce la legislazione francese in materia; è altrettanto vero che il fondamento di tale trasferimento si ravvisa <<nella futura restituzione o consegna a un beneficiario determinato, entro un termine predefinito, che non può eccedere i 33 anni>>432.

Rimane, quindi, aperto il problema sul versante interno, atteso che da sempre la

430 C. A. MARCOZ, “Il trust in Francia: prime osservazioni sulla legge francese istitutiva della

<<fiducia>>”, n. 2007-211 del 19 febbraio 2007, Studio 1-2008/A, (a cura del) Consiglio

nazionale del notariato, approvato dalla Commissione Affari Europei ed Internazionali il 7 marzo 2008 p. 8.

431 R. LIBCHABER, “Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007”, in

Répertoire du Notariat – Defrénois, 15-16/07, p. 1111.

432 C. A. MARCOZ, “Il trust in Francia: prime osservazioni sulla legge francese istitutiva della

<<fiducia>>”, n. 2007-211 del 19 febbraio 2007, Studio 1-2008/A, (a cura del) Consiglio

nazionale del notariato, approvato dalla Commissione Affari Europei ed Internazionali il 7 marzo 2008 p. 8.

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cultura giuridica italiana trae fonte di ispirazione, ma anche di differenziazione, rispetto al diritto civile francese, il quale, soprattutto in materia di negozio