INDIRETTA DEL CREDITO.
5. PROBLEMATICHE CONNESSE ALLA ETEROGENEITÀ DEGLI AMBITI DI APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA.
L’articolo 48, comma 1-bis, del Regolamento n. 5, l'art. 36-bis decreto "Salva Italia" e sono stati adottati contestualmente eppure, complice la diversa tipologia di fonte, non sembrano rispondere ad un disegno normativo unitario, specie se confrontate con il successivo decreto Cresci Italia e l’atto regolamentare IVASS di attuazione.
Appare in primo luogo evidenziare le differenze e le lacune dell’intero piano normativo.
269 Fausti, Tutto da affrontare, invece, è il regime della tutela individuale: su di esso dovrà pronunciarsi la giurisprudenza ma la dottrina dubita che si possa « scansare la nullità ex art. 1418, comma 1º, c.c. » (contrarietà a norme imperative), posto che lo stesso art. 20 al primo comma dichiara che le pratiche commerciali scorrette sono vietate - 38. Tuttavia il divieto appare assoluto solo per alcuni tipi di pratiche e precisamente per quelle riportate negli articoli 23 e 26, che sono considerate in ogni caso scorrette; mentre per altre, come quella in esame, in quanto inserite nell'art. 21, si impone una valutazione, secondo un sistema che in parte richiama la grey list delle clausole abusive.
a) Profilo soggettivo. Le due norme si rivolgono a due categorie di soggetti che solo parzialmente coincidono. Mentre il regolamento IVASS si applica a tutti gli intermediari assicurativi ed è norma generale sul loro comportamento, i destinatari del Decreto Salva Italia e del decreto Cresci Italia sono esclusivamente le banche, istituti di credito e intermediari finanziari che erogano finanziamenti, a prescindere dalla loro qualificazione come intermediari assicurativi.
2) Profilo oggettivo. La disposizione del Regolamento n. 5 si applica a tutti i contratti assicurativi, quella del Codice del consumo a tutti i contratti di assicurazione, a prescindere dal ramo, se collegati ad un mutuo, mentre la disposizione del decreto Cresci Italia al solo segmento “vita” dei contratti PPI – normalmente multirischio – collegati non solo ad un mutuo ma anche ad un finanziamento per il credito al consumo di cui all’articolo 122 del TUB.
c) I destinatari. La normativa IVASS e il decreto Cresci Italia si applicano alla generalità dei contraenti di una polizza PPI, mentre la disposizione relativa alle pratiche scorrette fa riferimento ai soli “consumatori” che agiscono per scopi estranei all’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale (art. 18, comma 1, lettera a, del Codice del Consumo).
Benché tutte le disposizioni sono orientate a rompere il vincolo a doppio filo che, per prassi, lega la sottoscrizione delle polizze PPI all’attività bancaria ma hanno un contenuto diverso e non facilmente coordinabile. L'art 48, comma 1-bis, Regolamento, impone agli intermediari di rinunciare al ruolo di beneficiari/vincolatari della prestazione assicurativa. L'art. 36-bis, invece, definisce pratica commerciale scorretta le clausole contrattuali che impongono di abbinare un mutuo con una polizza “erogata” dalla banca. Con tale infelice espressione, si è visto, si può intendere o l’attività di intermediazione ovvero, in senso ampio e lato, tutte le polizze in qualche modo
riconducibili alla banca, ad esempio in quanto emesse da una compagnia appartenente al medesimo gruppo del soggetto finanziatore.
Secondo una prima ricostruzione270, per coordinare le diverse
disposizioni in materia di contratti PPI, si dovrebbe concludere:
a) nel caso di sottoscrizione di un mutuo da parte di un consumatore, la banca non può obbligarlo alla sottoscrizione di una polizza, di qualsiasi genere ed anche sulla vita, erogata dalla banca medesima: un diverso comportamento deve considerarsi pratica scorretta (art. 21 Codice del Consumo). La banca può però obbligare il consumatore alla sottoscrizione di una polizza, di qualsiasi genere ed anche sulla vita, se erogata da un ente diverso dalla banca medesima. In questo caso la banca deve comunque cooperare con il cliente onde facilitargli il compito di reperire un prodotto adeguato, fornendogli due preventivi di due differenti gruppi assicurativi non riconducibili alla stessa. La banca può essere beneficiaria dell'assicurazione, perché la polizza è fornita da ente diverso dalla banca erogante.
b) se un consumatore intende contrarre un credito al consumo (fatta eccezione per un mutuo, il quale rientrerebbe nella disciplina speciale esaminata nel punto precedente) con una banca, questa può obbligarlo alla sottoscrizione di una qualsiasi polizza, anche prodotta dalla stessa banca erogante: infatti questa fattispecie non ricade sotto la tutela dell'art. 21 del Codice del Consumo. Tuttavia se l'obbligo consiste nella stipulazione di una assicurazione sulla vita, la banca non può semplicemente imporre il proprio prodotto, ma deve fornire al cliente due preventivi di due differenti gruppi assicurativi non riconducibili alla stessa banca (art. 28 decreto “liberalizzazioni”). Nel caso concreto di collocamento del prodotto proprio, ai sensi del regolamento ISVAP, la banca non può esserne beneficiaria o vincolataria;
270 Fausti
c) se una persona fisica “non” consumatore, o un qualsiasi altro soggetto, intende contrarre un mutuo (solo del tipo immobiliare) con una banca, questa può obbligarlo alla sottoscrizione di una qualsiasi polizza, anche erogata dalla stessa banca: neanche questa fattispecie, infatti, ricade sotto la tutela dell'art. 21 del Codice del Consumo. Tuttavia, anche in questo caso, se l'obbligo consiste nella stipulazione di una assicurazione sulla vita, la banca non può semplicemente imporre il proprio prodotto, ma deve fornire al cliente due preventivi di due differenti gruppi assicurativi non riconducibili alla stessa banca (art. 28 decreto “liberalizzazioni”). Di nuovo, nel caso concreto di collocamento del prodotto proprio, ai sensi del regolamento ISVAP, la banca non può esserne beneficiaria o vincolataria.
In sintesi, secondo la prospettiva richiamata e dando prevalenza sistematica alla disciplina del Codice del Consumo, se la polizza non è obbligatoria la banca può sempre fornire il proprio prodotto assicurativo (cioè intermediarlo) ma in tal caso non può esserne beneficiaria, nonostante la facoltatività, a causa del permanente conflitto di interessi colpito dal regolamento ISVAP e, se si tratta di polizza vita, dovrà comunque fornire i due preventivi.
La disposizione relativa all'applicazione della disposizione che impone alla banca di fornire almeno due preventivi di polizze di assicurazioni sulla vita e di informare il mutuatario della facoltà di ricercare una polizza più conveniente rispetto a quelle sottoposte dalla banca, e dei contenuti minimi del contratto « concedendogli un termine non inferiore a dieci giorni lavorativi per ricercare sul mercato un contratto più conveniente » appare tuttavia di estensione più generale applicandosi in tutti i casi in cui per ottenere un finanziamento è richiesta la previa sottoscrizione di un contratto PPI.
Da questo punto di vista, l’attività di selezione della banca è particolarmente importante nell’economia complessiva dell’operazione in
quanto potrebbe accadere che il cliente decida di sottoscrivere un diverso prodotto assicurativo, di costo inferiore, con il pericolo che il minor costo stesse a significare una copertura assicurativa incompleta o insufficiente. La scelta di individuare il contenuto minimo del contratto nell’ambito del regolamento IVASS n. 40 di attuazione del decreto Cresci Italia, consente – o meglio dovrebbe consentir – di individuare i contenuti minimi contrattuali e inderogabili in presenza dei quali tutti gli interessi in causa possano ritenersi tutelati: quello della banca ad assicurare il credito, quello del cliente a conseguire il minor costo possibile. Tuttavia, l’aver limitato l’ambito di applicazione ai soli prodotti vita non consente di ritenere il rischio di una copertura insufficiente – dal lato bancario – completamente scongiurato271.
Deve, inoltre, essere tenuto presente che la disposizione del decreto Cresci Italia si applica nel caso in cui la banca condizioni l’erogazione del finanziamento alla sottoscrizione di una polizza vita: il suo ambito di applicazione non può che essere limitato alle ipotesi di legittimo condizionamento ai sensi del Codice del Consumo cioè nel caso in cui la banca non impone una polizza alla stessa riferibile. Solo quando il condizionamento della banca alla copertura assicurativa non è vincolato ad una polizza intermediata dalla banca stessa, infatti, la sottoscrizione del contratto di finanziamento può legittimamente essere condizionato alla copertura assicurativa.
Infatti, non viene previsto espressamente, per quanto sembri ragionevole, che la banca possa sottoporre, insieme agli altri due, anche il preventivo di un prodotto intermediato dalla banca stessa e afferente alla propria sfera di interesse. In tal caso, infatti, il condizionamento sarebbe
271 A causa di una probabile, quanto incomprensibile, dimenticanza legislativa, nessun preventivo e nessuno schema di regolamento sono stati invece prescritti, né realizzati, per le assicurazioni del ramo danni: sia “scoppio-incendio”, sia inabilità e perdita del posto di lavoro .
illegittimo ai sensi del Codice del Consumo e la disposizione sui preventivi direttamente inapplicabile.
Come si coordina la ratio legis dei provvedimenti normativi in esame con l'idea di conflitto di interessi che sottende la disciplina ISVAP? Infatti nulla è detto sull'ipotesi inversa cioè se la banca possa intermediare o addirittura proporre il contratto rinunciando ad esserne beneficiaria.
Si osserva, infatti, la banca può essere beneficiaria della polizza nell'unico in cui non può o non vuole erogarla. In tutti gli altri cinque casi se eroga direttamente la polizza, potendo legittimamente farlo, non può esserne beneficiaria. Da tale constatazione può ricavarsi il principio per cui la banca, rinunciando volontariamente ad essere beneficiaria della polizza di assicurazione, possa sempre erogarla, cioè anche nel primo caso?
In effetti sembra che le banche tendano a leggere il divieto introdotto nell'art. 21 del Codice del consumo proprio come limitato alle assicurazioni di cui le banche siano beneficiarie o vincolatarie, secondo il principio espresso dall'ISVAP.
In altre parole, secondo questo orientamento, non sarebbe sanzionabile come scorretta la prassi di obbligare il cliente che intende stipulare un contratto di mutuo alla sottoscrizione di una polizza assicurativa proposta dalla stessa banca se quest'ultima non trae automaticamente beneficio dall'assicurazione.
Questa interpretazione sembra discendere dall'attribuire una forza prescrittiva prevalente al Regolamento ISVAP n. 2946 del 6 dicembre 2011, trovando una giustificazione formale nello stesso primo comma dell'art. 28 del Decreto “Salva Italia” il cui incipit testualmente così recita: « Fermo restando quanto previsto dall'articolo 183 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, e dalle disposizioni e delibere dell'ISVAP di attuazione in materia di
interesse degli intermediari assicurativi, le banche ecc. »272.
Che sia o meno conseguenza di tale interpretazione, si constata di fatto che le banche spesso rinunciano al vincolo a proprio favore persino nella “scoppio-incendio”, pur di ottenere la stipulazione del proprio prodotto. Probabilmente ciò trova una giustificazione economica nel fatto che la funzione di garanzia del credito venga soddisfatta in maniera più appropriata nel caso in cui sia la banca a definire il contenuto del contratto di assicurazione. L’ipotesi contraria in cui la banca è beneficiaria di un contratto del quale non ha partecipato a definire gli aspetti essenziali della copertura – in particolare per quanto attiene ai rami danni – sembra pertanto meno convincente273. È inoltre auspicabile che il disequilibrio economico della situazione farà sì che nella maggior parte dei casi i mutuatari riserveranno comunque in via di fatto il ricavato della eventuale prestazione assicurativa al soddisfacimento dell'interesse bancario, anche in mancanza di una pretesa giuridica diretta, e quindi nonostante la formale rinuncia al vincolo.
Questa interpretazione sembra, quindi, svuotare di significato l'art. 21 comma 3-bis del Codice del consumo, per quanto strano possa sembrare che ciò venga fatto in ossequio ad una norma di rango inferiore; e ne frustra completamente l'obiettivo di calmierare il costo delle polizze mediante sottrazione delle stesse al monopolio bancario.
In definitiva, il miglior rispetto del rango normativo dei provvedimenti in esame dovrebbe far concludere che obbligare il cliente
272 Fausti: Avremmo, in altre parole, una norma di legge parzialmente in bianco destinata ad essere completata da parte dell'ISVAP, i cui provvedimenti, come quello richiamato, concorrerebbero a integrare la stessa disciplina legale.
273 Fausti critico: Sotto l'aspetto formale delle fonti del diritto, appare discutibile che un provvedimento amministrativo, per quanto in parte contestuale alle norme di legge, possa ridurre la portata delle stesse. Il disposto normativo primario in esame, sia con riguardo all'art. 21 del codice del Consumo, ma anche con riguardo alla specifica disciplina prescrittiva delle assicurazioni vita, non pone affatto quale ulteriore presupposto delle rispettive discipline il fatto che la banca sia anche beneficiaria dell'assicurazione.
alla sottoscrizione di una polizza assicurativa erogata dalla medesima banca, ai fini della stipula di un contratto di mutuo, debba considerarsi pratica commerciale scorretta tanto che la banca intermediario quanto che non lo sia. Una simile interpretazione, per quanto auspicabile, non può essere accolta allo stato attuale della normativa ma richiederebbe un ulteriore intervento del legislatore.
6. RESIDUI DI LEGITTIMITÀ NELLA SOTTOSCRIZIONE