RESIDUI DI LEGITTIMITÀ NELLA SOTTOSCRIZIONE DEI CONTRATTI PPI ATTRAVERSO IL CANALE BANCARIO.

IL CASO DELLE POLIZZE SU PEGNO.

Chiarita nei termini sopra descritti la complessa operatività delle disposizioni al momento introdotte per arginare le violazioni degli interessi dei contraenti nell’ambito della distribuzione delle polizze PPI, resta da individuare le ipotesi in cui la banca può legittimamente richiedere la sottoscrizione di una polizza assicurativa a garanzia del credito senza con ciò violare la normativa. Dovrà poi essere valutato se il comportamento giuridicamente legittimo possa configurare in ogni caso un detrimento della posizione del consumatore.

L’analisi deve necessariamente partire dalla distinzione operata dal Regolamento ISVAP n. 5 tra beneficiario e intermediario. Infatti, come abbiamo visto, la coesistenza delle due figure è ad oggi generalmente esclusa per tutti i contratti di assicurazione.

Iniziamo dall’ipotesi in cui la banca decida di essere beneficiaria della garanzia assicurativa.

In tal caso, ai fini della sottoscrizione del contratto di assicurazione PPI, la banca si avvarrà dell’ausilio di un altro intermediario (difficilmente bancario, più facilmente un broker o un agente) ovvero procederà direttamente alla sottoscrizione per via diretta presso l’impresa

di assicurazione. Se la banca ha interesse alla sottoscrizione di un prodotto riconducibile alla stessa (ad esempio in quanto erogato da un’impresa di assicurazione del gruppo ovvero mediante adesione ad una polizza collettiva di cui è contraente la banca stessa), l’erogazione del finanziamento non può essere condizionata alla sottoscrizione della specifica polizza. A fronte della richiesta di copertura assicurativa, la banca dovrà comunque presentare due preventivi. Per tale attività non dovrà ad ogni modo richiedere alcun compenso in quanto, in caso contrario, andrebbe ad assumere la qualifica di intermediario rendendo illegittima l’attribuzione a suo favore della prestazione.

Nell’ipotesi inversa – che pare ancora prevalente nel mercato secondo le ultime indagini effettuate dall’IVASS – ovvero quando la banca vuole mantenere il controllo sul processo distributivo, si dovrà contestualmente rinunciare alla possibilità di prevedere un vincolo di beneficio a favore dell’istituto bancario. La circostanza – che non determina il venir meno del collegamento negoziale per la persistenza dell’effetto traslativo del rischio di inadempimento – implica che l’intermediario possa proporre direttamente le polizze a copertura del proprio credito e per tale attività viene legittimamente remunerato.

Nel momento in cui la banca, in qualità di istituto bancario, subordina la concessione del mutuo alla copertura assicurativa non può vincolarne l’applicazione al solo prodotto alla stessa riferibile ma deve lasciare libero il contraente di scegliere la polizza corrisponde meglio alle esigenze assicurative. In tale selezione il contraente è agevolato dall’obbligo a carico della banca di presentare almeno due preventivi per la copertura tra i quali può esserci anche il preventivo relativo al proprio prodotto. Non è quindi scongiurato il pericolo che il contraente sottoscriva la polizza “erogata” dalla banca ma quanto meno è evitato il rischio di un automatismo diretto mediante cross selling.

Si ritiene che non possa essere altro il senso della disposizione. In caso contrario, se si dovesse interpretare il divieto di bundling come interdizione per la banca di operare in qualità di intermediario nel caso in cui in qualità di istituto bancario richieda una copertura assicurativa ai fini della concessione del finanziamento (il termine “erogata” dovrebbe essere inteso come “intermediata”), dovrebbe conseguentemente ritenersi giuridicamente precluso alle banche di intermediare prodotti assicurativi collegati alla protezione dei finanziamenti e ciò non pare né essere nelle intenzioni del legislatore, né nel sistema generale dell’intermediazione assicurativa mediante canale bancario la quale incontra come unico e chiaro limite quello della immodificabilità del prodotto274.

Nel caso in cui la banca decida di rinunciare al beneficio del vincolo a suo favore e agisca in qualità di intermediario non potrà, dunque, vincolare il finanziamento alla sottoscrizione del proprio prodotto assicurativo ma dovrà lasciare libero il contraente di reperire nel mercato la polizza a suo dire migliore, ovvero più adatta alle proprie esigenze. Tuttavia, agendo in qualità di intermediario, la sottoscrizione della polizza avverrà sempre mediante suo tramite, agevolato in questo dall’obbligo di dover presentare almeno due preventivi di contratti vita collegati al contratto di finanziamento.

A seguito dei chiarimenti forniti dall'Autorità di Vigilanza in esito alla fase di pubblica consultazione la portata del divieto di cui all’artciolo 48, comma 1 bis, del regolamento n. 5/2006 è diventata più ampia investendo anche diverse ed autonome figure contrattuali.

L'Isvap, infatti, ha espressamente ritenuto non praticabile il ricorso a meccanismi elusivi basati su istituti alternativi alla designazione di beneficiario/vincolatario, ricomprendendo nel divieto anche l'ipotesi di costituzione di pegno su polizze.

                                                                                                                          274 _CAP

In sostanza a parere dell'Autorità, la costituzione a pegno delle polizze, se compiuta in favore degli stessi intermediari collocatori del prodotto, rappresenterebbe di per sé un istituto alternativo alla designazione di beneficiario/vincolatario del contratto, posto in essere con finalità elusive del divieto e, pertanto, parimenti censurabile.

Va precisato che l'applicazione del divieto anche ai casi di costituzione in pegno non trova formale recepimento nell'art. 48 del Regolamento n. 5/2006 ma è, ad oggi, il risultato dell'orientamento espresso dall'Autorità di Vigilanza in riscontro alle richieste pervenute durante la fase di pubblica consultazione del Provvedimento n. 2946275.

È stato sottolineato come l'orientamento espresso dall'Autorità, che di fatto estende la portata del Provvedimento verso ambiti non propriamente assicurativi, si sostanzia nella limitazione alla disponibilità giuridica di un bene (il credito) diverso dal contratto di polizza.

Il pegno su polizze assicurative risponde all'istituto codicistico del pegno su crediti (ex art. 2800 e ss. c.c.). Per tale ragione l'operazione di messa a pegno delle polizze è generalmente strutturata prevedendo, unitamente alla conclusione del negozio di garanzia, il conferimento al creditore pignoratizio di un mandato in rem propriam, in virtù del quale è riconosciuto allo stesso il potere di agire sul contratto richiedendone il riscatto.

In caso di insolvenza da parte del debitore, l'esercizio del mandato, rendendo esigibile il credito portato dalla polizza, permette al creditore di azionare la garanzia incassando, in forza del negozio pignoratizio, la somma rinveniente dal contratto.

275 _{L'impossibilità per l'intermediario di assumere la qualifica di creditore pignoratizio} delle polizze intermediate, risolvendosi in una limitazione all'autonomia contrattuale delle parti avrebbe probabilmente meritato specifica menzione nel Provvedimento e/o la previsione di una disciplina più articolata che tenesse conto delle specificità che caratterizzano tale operazione.

Secondo l’autore, l'attuale formulazione dell'art. 48 comma I-bis del Regolamento n. 5/2006 ed una lettura dello stesso coordinata con i principi generali previsti dall'art. 183 del c.a.p. mal si concilia con la possibilità di una sua applicazione estensiva ai casi di pegno su polizze, per le seguenti ragioni.

Il pegno su polizze, infatti, non si configura come un atto dispositivo e/o esecutivo del contratto di polizza ma quale atto di disposizione del credito rinveniente dalla polizza ed opera su un piano estraneo al novero delle operazioni propriamente assicurative e si concretizza nel perfezionamento tra le parti di un autonomo negozio giuridico, disciplinato dal Codice civile, che non investe il "titolo" ma il frutto derivante dal contratto.

Sotto questo profilo, se si considerano le peculiarità delle polizze vita (contratto a favore di terzo) e la struttura caratterizzante il pegno su polizze (pegno su crediti), la costituzione di una garanzia pignoratizia potrebbe, almeno in linea teorica, interessare il rapporto tra soggetti (intermediario/titolare del credito scaturente dalla polizza) diversi rispetto a quelli per i quali assume rilevanza la disciplina sul conflitto di interessi dettata dal Regolamento n. 5/2006 (intermediario/contraente della polizza)276.

Nonostante la bontà formale delle considerazioni espresse, deve tuttavia considerarsi preferibile supportare l’approccio sostanziale degli

276 _{Viene rilevato, inoltre, che La parte costituente il negozio pignoratizio potrebbe non} coincidere con il contraente della polizza. Si pensi, ad esempio, ai casi in cui una polizza preveda il sig. Tizio quale sottoscrittore/contraente del prodotto e il sig. Caio quale beneficiario irrevocabile a scadenza. In tal caso sarà quest'ultimo (e non il contraente) a poter stipulare l'atto di pegno e, pertanto, a disporre in tal senso del credito rinveniente dal contratto. La costituzione in pegno della polizza (rectius: del credito rinveniente dalla polizza) potrebbe essere perfezionata dopo che il contraente ha presentato richiesta di riscatto del prodotto assicurativo ovvero a seguito dell'intervenuta scadenza del contratto. In tal caso la costituzione della garanzia pignoratizia interverrebbe in fase di estinzione del rapporto di polizza e, quindi, in un momento in cui non acquista rilevanza il conflitto di interessi disciplinato dall'art. 48 che attiene, come noto, all'"offerta e alla gestione del contratto".

orientamenti espressi in esito alla fase di pubblica consultazione che si limitano ad inibire all'intermediario l'assunzione della qualifica di creditore pignoratizio della polizza che risulti dallo stesso collocata e ritenere che l’estensione del divieto si fondi sulla mera ricorrenza di un cumulo tra il ruolo di intermediario e quello di creditore pignoratizio, indipendentemente da chi sia il costituente il pegno e dal momento in cui il contratto di garanzia si perfezioni.

L'applicazione estensiva dell'art. 48 comma I-bis del Regolamento n. 5/2006 ai casi di pegni su polizze sembrerebbe operare nel presupposto che tale operazione sia sempre e comunque imposta dall'intermediario (creditore pignoratizio) con finalità elusive del divieto e, pertanto, in pregiudizio degli interessi del contraente.

La fattispecie descritta trova oggi nel mercato una specificità che vale la pena esaminare separatamente. È il caso dell’emissione di una polizza unit linked la quale viene data in pegno dall’assicurato a garanzia di un credito concesso all’assicurato. Occorre aggiungere che normalmente l’erogazione consiste nella erogazione di un finanziamento parte del quale viene utilizzato per acquistare un prodotto assicurativo/finanziario a garanzia del credito stesso mediante costituzione di pegno.

La questione che si pone attiene alla possibilità o meno di sussumere la descritta modalità operativa con il divieto posto in capo agli intermediari assicurativi (in specie delle banche e delle finanziarie) dall’articolo 48, comma 1-bis, del regolamento ISVAP n. 5/2006, secondo cui “Gli intermediari comunque si astengono dall’assumere,

direttamente o indirettamente … la contemporanea qualifica di beneficiario o di vincolatario delle prestazioni assicurative e quella di intermediario del relativo contratto in forma individuale o collettiva”.

Come noto, il divieto attiene alla materia delle coperture assicurative vita e danni abbinate a mutui e finanziamenti (c.d. CPI) e tende a prevenire il

conflitto di interessi in cui incorre l’intermediario che collochi un prodotto assicurativo del quale viene costituito beneficiario o dal quale riceva comunque un’utilità.

Nel caso di specie, la vicenda descritta dallo Studio legale sembra presentare un tratto distintivo rispetto alla prassi di mercato su cui il divieto in parola è intervenuto, in quanto il contratto di assicurazione, costituto in garanzia del finanziatore e intermediato da quest’ultimo, ha le caratteristiche di una polizza vita di ramo III (quindi con spiccate connotazioni finanziarie) ed è posta al “servizio” del finanziatore non già attraverso le consuete forme contrattuali, quali la costituzione di un vincolo sull’indennizzo (rami danni) o la designazione quale beneficiario della copertura (rami vita tradizionali), bensì a mezzo della costituzione di un pegno sul contratto, a garanzia reale del finanziamento erogato.

I tratti di peculiarità dell’innovativo congegno negoziale, così prospettato, dovrebbero indurre, a giudizio dei richiedenti, a ritenere non applicabile il menzionato divieto, considerato – tra le altre considerazioni – che l’intermediazione dei prodotti assicurativi a contenuto finanziario (polizze vita di ramo III e V) è regolamentata dalla disciplina del settore mobiliare, nella quale non sarebbe dato rinvenire alcun omologo e corrispondente divieto

Al contrario, non si ritiene che possa essere messa in discussione l’applicabilità dell’articolo art. 28 del DL 1/2012 in quanto, come abbiamo detto, il decreto non reca norme attinenti alla distribuzione assicurativa ma introduce specifici obblighi a carico della banca in presenza di determinate clausole contenute nel contratto di finanziamento, consistenti, in particolate nell’obbligo delle banche, qualora condizionino la stipula di un finanziamento alla sottoscrizione di una polizza di assicurazione sulla vita, sono obbligati a sottoporre almeno due preventivi di due differenti gruppi assicurativi e a lasciare il cliente libero di acquistare la polizza assicurativa sul mercato.

Considerato che la disposizione non specifica che il contratto di assicurazione debba conferire una copertura per il caso di inadempimento ma l’applicabilità di fonda esclusivamente sul legame polizza- finanziamento, è ben possibile che tale condizionamento si sostanzi anche nella sottoscrizione di una polizza a contenuto finanziario accompagnata dalla costituzione del mutuo. È peraltro necessario, al tal fine, che la sottoscrizione della polizza (e non del pegno) sia contestuale alla erogazione del finanziamento in quanto, in caso contrario, si perderebbe il senso del “condizionamento” richiesto dalla norma. La contestuale sottoscrizione della polizza unit o index in quanto classificabili “contratti di assicurazione sulla vita”, dovrà quindi essere preceduta dalla fornitura di due preventivi e possono essere acquistabili dal cliente nel mercato.

7. PROFILI DI CRITICITÀ IN ORDINE ALLA