L’Autorità antitrust, oltre al controllo successivo-prescrittivo
pocanzi descritto, può esercitare una forma di controllo ex ante che si
realizza, in particolare, mediante la c.d. procedura di interpello
471.
In particolare, in forza del combinato disposto dell’art. 37 bis,
comma 3, cod. cons. e dell’art. 22, comma 1, del Regolamento istruttorio, le
imprese interessate possono interpellare in via preventiva l’AGCM in merito
alla vessatorietà delle clausole che esse intendono utilizzare nei contratti con
i consumatori che si concludono mediante adesione a condizioni generali di
contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari.
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posta elettronica certificata o fax, i documenti si considerano pervenuti al destinatario il giorno stesso in cui sono stati inviati, salvo prova contraria. Alle Parti interessate e ai soggetti eventualmente intervenuti nel procedimento le comunicazioni vengono effettuate per posta elettronica o al domicilio dagli stessi indicato. Al professionista le comunicazioni vengono effettuate presso l’ultima residenza, domicilio o sede conosciuti o comunque risultanti da pubblici registri. Se le comunicazioni non possono avere luogo, le stesse sono effettuate mediante pubblicazione di un avviso nel bollettino pubblicato sul sito istituzionale dell’Autorità».
470 Secondo quanto disposto dall’art. 17, commi 2 e 3, del Regolamento istruttorio, il provvedimento finale dell’AGCM contiene l’indicazione del termine ed il soggetto presso cui è possibile ricorrere. Inoltre, tale atto viene comunicato alle parti ed ai soggetti eventualmente intervenuti nel procedimento ed è pubblicato, entro venti giorni dalla sua adozione, nel bollettino pubblicato sul sito istituzionale dell’Autorità. Al fine di assicurare la più ampia conoscenza della propria attività istituzionale, l’Autorità può rendere note le proprie decisioni anche attraverso comunicati stampa.
471 Secondo ANGELONE M., La nuova frontiera del «public antitrust enforcement»: il controllo amministrativo dell’Agcm avverso le clausole vessatorie, op.cit., p. 34, tale procedura si ispira al suo omologo in ambito tributario.
Tale richiesta, peraltro, deve essere inoltrata all’Autorità, a pena di
irricevibilità, mediante una comunicazione in formato cartaceo o elettronico
(PEC), utilizzando l’apposito formulario – contenuto nell’Allegato 2 del
Regolamento istruttorio – completato in ogni sua parte
472.
E’ altresì previsto, affinché l’AGCM si pronunci, che l’impresa
richiedente l’interpello indichi compiutamente le ragioni e gli obiettivi che
motivano l’inserimento della singola clausola, la sua non vessatorietà (anche
in relazione all’eventuale rilevanza di altre clausole contenute nel medesimo
contratto o in altro contratto al quale il primo è collegato o dal quale
dipende), nonché le modalità e circostanze in cui avverrà la negoziazione e
conclusione del contratto, ai sensi di quanto disposto dall’art. 22, comma 3,
del Regolamento.
A seguito della richiesta di intervento, l’AGCM si pronuncia
sull’interpello entro il termine di centoventi giorni dalla ricezione del
formulario, salvo il caso in cui le informazioni fornite non siano gravemente
inesatte, incomplete o non veritiere, ovvero nel caso di estensione
dell’oggetto dell’interpello.
In tali casi, il responsabile del procedimento è tenuto ad informare
di ciò il Collegio e la parte. Questo comporta, ovviamente, una modifica del
termine di conclusione del procedimento istruttorio che inizierà a decorre,
ex novo, dal ricevimento delle informazioni che integrano l’interpello o
dell’istanza che ne estende l’oggetto.
Anche nell’ambito dell’istruttoria avente ad oggetto l’interpello,
così come avviene nel corso di quella relativa al controllo c.d. ordinario, il
responsabile del procedimento ha facoltà di convocare in audizione
l’impresa istante
473nonché di chiedere un parere
474in merito alla clausola
____________________
472 In conformità a quanto disposto dall’art. 22, comma 1, del Regolamento. 473 Cfr., in tal senso, art. 22, comma 3, del Regolamento.
Giova osservare che sia l’art. 37 bis, comma 3, cod. cons. che l’art. 22 del Regolamento nulla prevedono qualora in esito all’interpello da parte del professionista, l’AGCM dovesse ritenere vessatoria la clausola oggetto della medesima procedura di controllo ex ante.
A tal riguardo, alcuni fra i primi commentatori della norma si sono mostrati dubbiosi relativamente a tale lacuna, presente sia nella disciplina primaria che secondaria
oggetto di valutazione alle autorità di regolazione o vigilanza dei settori
interessati dalla clausola oggetto di interpello, alle Camere di Commercio o
alle loro unioni, parere che dovrà essere fornito entro un termine di trenta
giorni dalla richiesta.
Ad esito della procedura di interpello, qualora l’Autorità non abbia
ravvisato la vessatorietà della clausola, può anche astenersi dall’adottare una
risposta formale e motivata. Da ciò, ne discende, pertanto, che decorsi i
centoventi giorni, la clausola deve ritenersi approvata
475.
La valutazione di merito espressa dall’AGCM in sede di interpello,
tuttavia, ha carattere vincolante per l’AGCM stessa, ai sensi di quanto
disposto dall’art. 37 bis, comma 3, cod. cons.
476.
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(cfr., in tal senso, PANDOLFINI V., La tutela amministrativa dei consumatori contro le
clausole vessatorie, op. cit., p. 56; ANGELONE M., La nuova frontiera del «public antitrust
enforcement»: il controllo amministrativo dell’Agcm avverso le clausole vessatorie, op.cit., p. 37) sottolineando, tuttavia, che tale vuoto può trovare spiegazione proprio nella natura dello strumento dell’interpello, rimedio preventivo e consultivo.
Infatti, sembra ragionevole attendersi che, qualora l’AGCM si pronunci sfavorevolmente a seguito dell’istanza di interpello, il professionista si adegui (autonomamente o tramite una moral suasion) a non impiegare la clausola ritenuta vessatoria dall’AGCM ovvero a modificarla; diversamente, qualora l’impresa decida di utilizzare ugualmente la clausola giudicata vessatoria dell’AGCM, a modesto avviso di Chi scrive, sembra probabile che l’Autorità possa avviare un procedimento ordinario di accertamento ai sensi dell’art. 37 bis, commi 1 e 2, cod. cons..
474 Seppur pleonastico, giova sottolineare come tale consultazione non abbia carattere obbligatorio, ma è solo eventuale (cfr., in tal senso, ROSSI CARLEO L., Oltre il
consumatore nel tempo della crisi: le nuove competenze dell’AGCM, op. cit., p. 270).
A tal riguardo, inoltre, l’art. 22, comma 5, del Regolamento, stabilisce che il responsabile del procedimento può decidere di pubblicare nell’apposita sezione del sito internet istituzionale dell’Autorità, previa informazione al Collegio, un comunicato ai fini della consultazione in materia di interpello, così come avviene per la consultazione facoltativa nell’ambito del procedimento ordinario di cui all’art. 21, comma 6, del Regolamento.
475 Cfr. art. 22, comma 6, del Regolamento.
476 Come osserva acutamente ROSSI CARLEO L., La tutela amministrativa contro
le clausole vessatorie, op. cit., cit., p. 495, lo strumento dell’interpello «tende ad
accentuare, ancora una volta, ancor più e ancor prima dell’intervento preventivo, l’attività promozionale che vuole un mercato contrassegnato da comportamenti corretti e, di conseguenza, tende a scongiurare, oltre che l’azione amministrativa, come espressamente prevede la norma, anche, sia pure indirettamente, l’azione inibitoria». A tal proposito, aggiunge l’Autrice, l’art. 37 bis, comma 3, cod. cons. offre una importante precisazione quanto statuisce che «resta in ogni caso ferma la responsabilità dei professionisti nei confronti dei consumatori». Secondo Rossi Carleo, infatti, «la disposizione potrebbe apparire superflua ove si limitasse a indurre a ritenere che il sindacato preventivo, di carattere generale e astratto, non esonera il professionista dalla possibilità di una verifica, in concreto, dell’applicazione del modello. Qualunque valutazione preventiva non può evitare la possibilità di un accertamento successivo alla stipulazione del contratto. A tale riguardo