della norma.
Per quanto concerne l’ambito di applicazione oggettivo dell’art. 37
bis cod. cons., la norma affida all’Autorità antitrust un potere di intervento
di tipo orizzontale
293che, nella fattispecie, si realizza mediante il controllo
____________________
291 Ancora cfr. MINERVINI E., Dei contratti del consumatore in generale, op.cit., p. 35. Secondo l’Autore, infatti, laddove non si ricomprendessero nella nozione in esame anche le figure pocanzi descritte, «l’innovazione in parola si risolverebbe in una bolla di sapone».
292 In questo senso, cfr., BATTELLI E., La tutela amministrativa contro le clausole
vessatorie, op.cit., p. 63; ID., L’intervento dell’Autorità antitrust contro le clausole
vessatorie e le prospettive di un sistema integrato di protezione dei consumatori, op. cit., p.
214; PANDOLFINI V., La tutela amministrativa dei consumatori contro le clausole
vessatorie, op. cit., p. 50. Contra, MINERVINI E., La tutela amministrativa contro le
clausole vessatorie nei contratti del consumatore, op. cit., cit., p. 566, il quale ritiene che la norma ricomprenda nel suo ambito di applicazione «anche le associazioni di professionisti, quale ad esempio l’ABI», parimenti a quanto avviene nell’ambito dell’azione inibitoria, ai sensi dell’art. 37 cod. cons., ove sorge in capo a tali soggetti una legittimazione passiva.
In tema di azione inibitoria, sia consentito rinviare alle considerazioni già esposte nel corso del Capitolo I, par. 6, del presente Lavoro e agli Autori ivi citati.
293 La norma ha carattere orizzontale, e non settoriale, poiché si può applicare a tutti i contratti B2C – purché siano contratti di massa e standardizzati – a prescindere dal settore commerciale del contratto. In questo senso, cfr. ROSSI CARLEO L., La tutela
amministrativa contro le clausole vessatorie, op. cit., p. 496.
Sul punto, in previsione delle considerazioni che seguiranno al Capitolo IV del presente Lavoro, giova rilevare che anche la disciplina in materia di pratiche commerciali
sulle clausole inserite in tutti i contratti business to consumer (di seguito,
B2C)“che si concludono mediante adesione a condizioni generali di
contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari”
294295.
Questo nuovo strumento, pertanto, è rivolto ad accertare in chiave
pubblicistica l’eventuale vessatorietà delle clausole contenute nei contratti
standard
296, le quali, come ampiamente noto, sono predisposte ex uno latere
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sleali (rectius scorrette) è di tipo orizzontale, poiché riguarda «tutte le pratiche commerciali sleali che possono impattare negativamente sui consumatori che concernono l’operazione economica ed i rapporti professionisti consumatori nel loro complesso». Così ZORZI
GALGANO N., Il contratto di consumo e la libertà del consumatore, in Trattato diritto
comm. pubbl. econ., Cedam, Padova, 2012, cit., p. 114. Inoltre, proprio per questa sua
natura orizzontale, la direttiva 2005/29/Ce viene definita dagli stessi organi comunitari, nei lavori preparatori, come direttiva-quadro (v. la Relazione illustrativa della “Proposta di
direttiva relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno”, in COM (2003) 356 def., nn. 44 e 45).
294 In relazione alle clausole generali di contratto, occorre ricordare che il nostro legislatore non ha provveduto a dare alcuna definizione; ad essa, infatti, sono giunte in via interpretativa dottrina e giurisprudenza, tenendo conto dei caratteri evidenziati dalla lettera della legge (in questi termini, cfr. CHINÉ G., voce Contratti di massa (dir. vig.), in
Enciclopedia del diritto, Milano, Giuffrè, 1997).
295 Cfr. art. 37 bis, comma 1, cod. cons., nonché PANDOLFINI V., La tutela
amministrativa dei consumatori contro le clausole vessatorie, op. cit., p. 50 e CASSINIS P.,
The administrative protection against unfair contract terms in Italy: first year enforcement activity, in Rivista Italiana Antitrust, 2014, fasc. n. 1, p. 95.
Inoltre, osservando il tenore letterale della norma, si può rilevare come il legislatore abbia previsto espressamente, diversamente da quanto statuito all’art. 37 cod. cons. – recante la disciplina in tema di azione inibitoria in forma specifica –, l’applicazione della tutela amministrativa contro le clausole vessatorie sia alle condizioni generali di contratto che alle fattispecie di contratti conclusi mediante moduli e formulari.
Tuttavia, come già si è avuto modo di evidenziare nel corso del Capitolo I, par. 5 e 6, del presente Lavoro, cui si rimanda per ulteriori approfondimenti sul punto, l’ambito di applicazione oggettivo delle due norme coincide nonostante le differenti espressioni utilizzate, essendo pacifico in dottrina una lettura in chiave estensiva dell’art. 37 cod. cons.. 296 Seppur pleonastico, giova ricordare come tali contratti vengano anche chiamati «contratti per adesione». Tale locuzione è presente fin dalla Relazione del Ministro
Guardasigilli al Codice Civile, Libro Quarto. Delle Obbligazioni, cit., p. 132, pt. 612, in
cui veniva specificato come la prassi di utilizzare tale tipologia di contratti era figlia di una realtà economica in cui l’acceleramento del fenomeno produttivo si concretizzava anche nella necessità di concludere rapidamente gli affari. Ciò, tuttavia, aveva dato luogo ad abusi, soprattutto nei casi in cui tali schemi contrattuali prestabiliti contenevano clausole tali da mettere «i clienti alla mercé dell’imprenditore».
Per la ricostruzione del fenomeno dei contratti standard e delle sottese ragioni storiche ed economiche, cfr., in ambito nazionale, ALPA G., Il diritto dei consumatori, op. cit., p. 174 ss., mentre, per la dottrina francese, da cui ha tratto origine la teoria normativa
sulle condizioni generali di contratto, cfr. HAURIOU M., Principes de droit public, Paris,
1910. Quanto alle condizioni generali di contratto ed ai negozi conclusi tramite moduli e formulari, cfr., ex multis, MINERVINI E., Dei contratti del consumatore in generale, op.cit.,
p. 3 ss., nonché TORRENTE A.,SCHLESINGER P., Manuale di diritto privato, op.cit., p. 504
– nel caso di specie, il professionista
297– al fine di regolare in modo
uniforme una serie indefinita di rapporti contrattuali
298, nei cui riguardi
l’altra parte – segnatamente, il consumatore – ha solamente la facoltà di
aderire o meno, senza possibilità (salvo eccezioni) di incidere sul testo del
negozio giuridico previsto dalla parte predisponente
299.
A ben vedere, tuttavia, nonostante il consumatore possa scegliere di
accettare o di rifiutare l’affare propostogli dal professionista mediante
questa tipologia di contratti seriali, nella realtà tale possibilità risulta ben più
limitata.
Com’è noto, la prassi negoziale delle condizioni generali di
contratto nonché dell’uso di moduli e formulari, infatti, caratterizza
soprattutto i settori in cui sono presenti monopoli o certi comparti economici
in cui sono presenti identici schemi contrattuali (come, ad esempio, il settore
del credito o delle assicurazioni)
300, generando, in concreto, l’impossibilità
____________________
297 Mediante l’uso di questa tipologia di contratti, – osserva FRANCHI V., Le
condizioni generali di contratto ed i contratti conclusi mediante moduli o formulari. La tutela della parte debole non predisponente nei confronti delle clausole vessatorie ed abusive, op.cit., cit., p. 835 – l’imprenditore ha la possibilità di conoscere preventivamente
«i costi e benefici connessi alle negoziazioni, prevederne i rischi, apprestare misure per riderli, svolgere una consapevole politica dei prezzi».
298 Le clausole generali di contratto, come ricorda MINERVINI E., Dei contratti del
consumatore in generale, op.cit., p. 4, si caratterizzano per la presenza di due elementi
essenziali: la generalità e la predisposizione unilaterale. In particolare, come rileva l’Autore, il primo è sinonimo di uniformità, mentre il secondo può consistere sia nella materiale elaborazione delle condizioni generali di contratto da parte del professionista che nella mera adozione di condizioni generali elaborate da altri (come ad es. le associazioni di categoria).
299 In questo senso, cfr. ancora MINERVINI E., Dei contratti del consumatore in
generale, op.ult.cit., p. 3 nonché CHINÉ G., voce Contratti di massa (dir. vig.), op.cit.,
passim. Analogamente si veda ALPA G., Il diritto dei consumatori, op. cit., cit., p. 174, il
quale evidenzia come «le clausole si definiscono appunto condizioni generali anche a sottolineare con questa nomenclatura il Diktat che il contraente più forte impone al contraente più debole. La stessa definizione di tali contratti come «contratti di adesione» – aggiunge l’Autore – vuol indicare, in altri termini, l’esigenza del comportamento del contraente debole: aderire senza discutere» (corsivo non mio).
300 Cfr. ALPA G., Il diritto dei consumatori, op. cit., cit., p. 174, il quale osserva altresì che «il fenomeno è così noto da non richiedere molte delucidazioni, e appartiene, peraltro, all’esperienza quotidiana di ognuno di noi». Oggetto dell’accertamento da parte dell’AGCM sono, quindi, le clausole contenute nei contratti di massa e standardizzati, aventi ad oggetto, ad esempio, la vendita di beni consumo o la fornitura di servizi, il credito al consumo, i contratti bancari e relativi a servizi di investimento, i contratti di vendita di pacchetti turistici, i contratti di multiproprietà, le vendite stipulate fuori dai locali commerciali, le vendite a distanza.In questi termini, cfr. PANDOLFINI V., La tutela
per il consumatore di trovare una alternativa in quel dato segmento di
mercato
301che possa offrirgli il bene o il servizio desiderato a condizioni
differenti
302.
Questo, solitamente, crea una passiva rassegnazione del cliente-
consumatore ad accettare quanto stabilito dal professionista-predisponente,
nonostante sia consapevole della presenza di clausole svantaggiose.
Tali circostanze, quindi, hanno dato luogo a specifiche esigenze di
protezione, che, da ultimo, si sono concretizzate nella tutela oggetto
d’indagine.
Tuttavia, nonostante possa apparire pleonastico, sembra opportuno
rilevare come l’ambito di operatività dell’AGCM riguardo al nuovo potere
di intervento attribuitogli dal legislatore domestico per effetto dell’art. 37
bis cod. cons. sia più limitato rispetto al controllo di vessatorietà in capo al
giudice ordinario in sede di giudizio individuale: quest’ultimo, in
particolare, opera, ai sensi degli artt. 33 ss. cod. cons., indipendentemente
dalla circostanza che si tratti di contratti individuali o di serie, benché
predisposti in modo unilaterale dal professionista, e non negoziati con il
consumatore
303; l’Autorità antitrust, diversamente, opera esclusivamente nei
confronti dei rapporti contrattuali standardizzati B2C
304.
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301 L’adozione generalizzata di schemi contrattuali da parte di imprese concorrenti su uno stesso mercato, che uniformano il loro comportamento attraverso l’uso di medesime clausole vessatorie, potrebbe essere sintomo di pratiche concordate. Difatti, una standardizzazione che presenta uguali rigidità in relazione al bilanciamento tra diritti ed obblighi derivanti dal contratto potrebbe discendere da preliminari scambi di informazioni volte ad uniformare le proprie strategie sul mercato adottando, appunto, una condotta uniforme. Così, in termini, ROSSI CARLEO L., Oltre il consumatore nel tempo della crisi: le
nuove competenze dell’AGCM, op. cit., cit., pp. 265-266.
302 Cfr. in questo senso, ex multis, CHINÉ G., voce Contratti di massa (dir. vig.),
op.cit., passim.
303 V. BARENGHI A.,Sub art. 33, in CUFFARO V. (a cura di), Codice del consumo, Giuffrè, Milano, 2012, p. 266-267.
304 Con riguardo al sindacato svolto dall’AGCM, sotto il profilo oggettivo, cfr. ANGELONE M., La nuova frontiera del «public antitrust enforcement»: il controllo
amministrativo dell’Agcm avverso le clausole vessatorie, op.cit., cit., pp. 19-20, secondo
cui «si tratta di un contesto applicativo più ristretto rispetto a quello sul quale insistono gli artt. 33 ss. c. cons. che presentano portata più generale, abbracciando com’è noto tutti i contratti intercorsi tra un professionista ed un consumatore, compresi quelli allestiti per un singolo affare con una singola controparte». In particolare, secondo l’Autore, «tale limitazione sembra rispondere principalmente ad una logica di opportunità, qual è quella di non «sovraccaricare» l’Autorità addossandole un (a dir il vero) improbabile controllo di
Pertanto, muovendo dal principio secondo cui l’Autorità tutela i
consumatori in un’ottica di mercato e non il singolo individuo
305, da ciò ne
discende che non rientrano nel sindacato di vessatorietà dell’AGCM le
clausole contenute nei contratti predisposti dal professionista per un uso
individuale
306.
Inoltre, nonostante l’art. 37 bis cod. cons. faccia riferimento
soltanto all’utilizzo
307delle condizioni generali di contratto quale oggetto
del controllo da parte dell’Autorità antitrust e non anche a quelle di cui sia
“raccomandato l’utilizzo” da parte del professionista o delle associazioni
dei professionisti
308– diversamente dal riconoscimento espresso di cui
all’art. 37 cod. cons. –, alcuni fra i primi commentatori della norma hanno
sostenuto la tesi secondo cui la disciplina in oggetto sarebbe applicabile
anche a quest’ultime
309, ovvero a quelle clausole non ancora utilizzate ma
––––––––––––––––––
carattere capillare; controllo che resta così circoscritto alle clausole vessatorie immesse nei contratti «standard» che, per definizione, risultano senz’altro più dannose di quelle destinate ad un uso individuale sia a causa della loro serialità e ampia diffusione, sia perché molto più spesso (non negoziale, ma) predisposte ex uno latere dal contraente «forte»» (il corsivo è dell’Autore).
305 Conferma il carattere di «regola del mercato» dell’art. 37 bis cod. cons. ROSSI CARLEO L., Oltre il consumatore nel tempo della crisi: le nuove competenze dell’AGCM,
op. cit., p. 264 ss. (specie pp. 271-272), la quale rileva come il controllo operato
dall’Autorità antitrust in materia di clausole vessatorie prescinde da una valutazione concreta del pregiudizio eventualmente arrecato ad un consumatore da una singola clausola o da più clausole contenute nei contratti standard B2C, moduli e/o formulari, ma si realizza tramite un giudizio potenziale relativamente agli effetti che quest’ultime possono produrre in un’ottica di mercato. L’Autrice, inoltre, richiamandosi esplicitamente ad alcune sentenze della Suprema Corte (cfr. Corte Cass., Sez. III, 20 marzo 2010, n. 6802 e Corte Cass., Sez. II, 18 ottobre 2010, n. 21379, le quali hanno chiarito come la ratio della disciplina sostanziale in materia di clausole vessatorie sia volta al riequilibrio delle posizioni contrattuali) rileva altresì come la nuova competenza dell’AGCM sia funzionale alla tutela di mercato poiché si basa sul rispetto dell’equilibrio normativo tra domanda e offerta.
306 In questo senso, cfr. BARENGHI A., Sub art. 37 bis, op.cit., p. 288. Analogamente, cfr. PANDOLFINI V., La tutela amministrativa dei consumatori contro le
clausole vessatorie, op. cit., p. 50 nonché BATTELLI E., L’intervento dell’Autorità antitrust
contro le clausole vessatorie e le prospettive di un sistema integrato di protezione dei consumatori, op. cit., p. 215.
307 Cfr. art. 37 bis, comma 1 e 3, cod. cons. che rispettivamente parla di «clausole
inserite in contratti che si concludono mediante adesione a condizioni generali di contratto
o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari» e di clausole che le imprese interessate «intendono utilizzare nei rapporti commerciali con i consumatori» (corsivo mio).
308 Cfr. art. 37, comma 1, cod. cons..
309 Si sono mostrati a sostegno di questa tesi: PANDOLFINI V., La tutela
amministrativa dei consumatori contro le clausole vessatorie, op. cit., p. 50; MINERVINI E.,
già predisposte dall’impresa o dalle associazioni dei professionisti
310.
In particolare, con specifico riguardo alle clausole raccomandate
dalle associazioni di categoria, l’Autorità, allo stato, non si è ancora
pronunciata nonostante gli auspici espressi dalla dottrina a favore di una
interpretazione estensiva della disposizione in esame, applicabile soprattutto
nell’ambito della procedura di interpello.
Pertanto, a modesto avviso di Chi scrive
311, sembrerebbe che
––––––––––––––––––
cit., p. 566; ID.,Dei contratti del consumatore in generale, Giappichelli, Torino, 2014 (3a
ed.), pp. 151-152; QUERCI A.,Le novità introdotte nel Codice del consumo dal d.l. 1/2012
ed il ruolo delle assicurazioni dei consumatori nella tutela contro le clausole vessatorie, op. cit., p.456. Oscillante, sul punto, l’opinione di Battelli: in un primo momento si era
espresso a favore di un’estensione parziale della norma, reputando che «non rientrano nel campo di applicazione dell’art. 37-bis quelle condizioni generali di contratto di cui sia soltanto raccomandato l’utilizzo, mentre si ritiene possano essere sottoposte le clausole abusive contenute in contratti di adesione non ancora utilizzati (ma pronti per l’uso)» (cfr. BATTELLI E., La tutela amministrativa contro le clausole vessatorie, op. cit., cit., p. 63);
diversamente, in un contributo più recente, ha ritenuto come «il procedimento ex art. 37 bis possa riguardare, specie tramite la procedura di interpello, anche clausole «"raccomandate"» dalle associazioni (ad esempio l’ABI), a prescindere dal (ed anche prima del) loro effettivo utilizzo da parte delle imprese» (cfr. BATTELLI E., L’intervento
dell’Autorità antitrust contro le clausole vessatorie e le prospettive di un sistema integrato di protezione dei consumatori, op. cit., cit., p. 219).
Seppur noto, giova evidenziare come a fondamento di questo orientamento dottrinale in chiave estensiva della norma vi sarebbe l’opinione secondo cui tale interpretazione si mostrerebbe più coerente con la ratio sottesa alla direttiva 93/13/CEE. Infatti, come già rilevato nel corso del Capitolo I del presente Lavoro, la formulazione dell’abrogato art. 1469 sexies cod. civ. relativo alla inibitoria collettiva in forma specifica aveva dato luogo ad una procedura di infrazione cui era incorsa l’Italia per inesatto recepimento della direttiva comunitaria in tema di clausole vessatorie.
310 In questo senso, cfr. MINERVINI E.,Dei contratti del consumatore in generale, Giappichelli, Torino, 2014 (3a ed.), pp. 151; BONACCORSI DI PATTI D., Prime considerazioni sui procedimenti in materia di clausole vessatorie innanzi all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, op.cit., p. 51; QUERCI A.,Le novità introdotte
nel Codice del consumo dal d.l. 1/2012 ed il ruolo delle assicurazioni dei consumatori nella tutela contro le clausole vessatorie,op. cit., p. 456.
311 Concorde, nei riguardi di una visione restrittiva della norma, MIRONE A.,
Verso la despecializzazione dell’Autorità antitrust. Prime riflessioni sul controllo delle clausole vessatorie ai sensi dell’art. 37-bis cod. cons., op.cit., p. 14 ss., il quale, tuttavia,
basa la propria tesi, non tanto su una interpretazione testuale dell’art. 37 bis cod. cons., quanto sulla idea che un accertamento su questo tipo di clausole, raccomandate dalle associazioni di categoria, si verrebbe a sovrapporre al controllo già esercitato dall’AGCM sulle intese anticoncorrenziali e, segnatamente, nell’ambito delle decisioni di associazioni di imprese, ai sensi di quanto dispone l’art. 2 della legge n. 287 del 1990).
In particolare l’Autore – ricordando che nell’ambito di queste ultime fattispecie vanno ricomprese, fra l’altro, tutte le raccomandazioni di condizioni contrattuali effettuate dalle associazioni di categoria – ha rilevato come l’AGCM, nella propria prassi maturata in materia di tutela della concorrenza nel corso del tempo, abbia assoggettato il fenomeno della standardizzazione contrattuale da parte di detti soggetti a «limiti ben più stringenti del divieto di abuso, trattandosi di fenomeno di per sé restrittivo della concorrenza, e che può
l’orientamento dell’AGCM diverga da quello prospettato in sede dottrinale,
essendo volto verso un’interpretazione più restrittiva dell’art. 37 bis cod.
cons., ancorata al dato testuale della disposizione oggetto d’indagine.
Quanto alle “clausole che si intendono utilizzare” di cui al comma
3 dell’art. 37 bis cod. cons., stante il tenore letterale della norma, è da
ritenersi, a modesto avviso di Chi scrive
312, che la disposizione faccia
riferimento alle sole clausole predisposte ma non ancora utilizzate dal
professionista nell’ambito del proprio regolamento contrattuale.
Infine, guardando alla tutela amministrativa delle clausole
vessatorie come un ulteriore strumento in capo all’Autorità antitrust
313, ci si
potrebbe interrogare sull’effettiva utilità dell’art. 37 bis cod. cons. stante già
––––––––––––––––––
essere ritenuto lecito alla sola condizione che ricorrano i presupposti di cui all’art. 4 l. 287/90», in materia di deroghe al divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza.
Secondo l’Autore, muovendo dal presupposto che affinché si possa considerare lecita la standardizzazione contrattuale sia necessario non solo l’assenza di clausole vessatorie ma anche «che la raccomandazione si limiti ai profili di tipo «tecnico», senza intervenire in ordine a scelte di merito che potrebbero differenziare l’offerta contrattuale delle imprese su profili d’interesse per la clientela», è da ritenere che «il riscontro di raccomandazioni contrattuali di categoria, contenenti clausole suscettibili di essere considerate vessatorie, dovrebbe (…) determinare l’apertura di un procedimento ai sensi della l. 287/90, e non già ai sensi dell’art. 37-bis, sia al fine di verificare se sussistano ulteriori profili restrittivi della concorrenza, sia per verificare l’esistenza dei presupposti per l’applicazione delle sanzioni amministrative previste dall’art. 15 l. 287/90».
Per un approfondimento in materia di decisioni di associazioni di imprese, cfr., ex
multis, FATTORI P., TODINO M., La disciplina della concorrenza in Italia, Il Mulino,
Bologna, 2010, p. 84 ss..
312 Di diverso avviso, PANDOLFINI V., La tutela amministrativa dei consumatori
contro le clausole vessatorie, op. cit., cit., p. 56, il quale rileva che «sembra invece
preferibile consentire ai professionisti di coinvolgere l’Autorità in merito a clausole già utilizzate, magari anche da molto tempo, per regolare i rapporti con i consumatori, anche se tale possibilità dovrà essere valutata attentamente, visti i riflessi di un eventuale parere negativo da parte dell’Autorità».
313 Sottolinea il carattere peculiare della disposizione oggetto d’indagine, ROSSI CARLEO L., Oltre il consumatore nel tempo della crisi: le nuove competenze dell’AGCM,
op. cit., p. 272, rilevando come la norma tracci una disciplina differente in termini di
presupposti rispetto ad altre tutele affidate all’AGCM nell’ambito delle quali possono avere