l’articolo 37 bis cod. cons. ed il controllo svolto sulle
clausole inique dalle Camere di Commercio.
Come osservato da attenta dottrina e come pocanzi evidenziato,
“con l’inserimento nel codice del consumo dell’art. 37-bis il legislatore ha
affiancato alla pre-esistente tutela giudiziale, incentrata sull’azione
inibitoria promossa da associazioni di cui all’art. 37 Codice del Consumo
complementare all’inibitoria collettiva di cui all’articolo 140 Codice del
Consumo, una “tutela amministrativa” affidata all’Autorità Garante della
____________________
162 Cfr. art. 37, comma 1, cod. cons.. 163 Cfr. art. 37, comma 3, cod. cons..
Concorrenza e del Mercato ed articolata in un controllo di tipo
preventivo
164(l’interpello) ed uno di tipo successivo
165(d’ufficio o su
denuncia)”
166, di cui, nello specifico, si darà una più ampia trattazione nel
Capitolo II.
In questa sede, giova rilevare che tale tutela si affianca anche a
quella già affidata alle Camere di Commercio dalla legge n. 580 del 1993
167(oggi modificata a seguito del d.lgs. n. 23 del 2010) la quale, ai sensi di
quanto disposto dall’art. 2, comma 2, lett. h) e i), prevede che le Camere di
____________________
164 Cfr. art. 37 bis, comma 3, cod. cons., il quale dispone che «le imprese interessate hanno facoltà di interpellare preventivamente l’Autorità in merito alla vessatorietà delle clausole che intendono utilizzare nei rapporti commerciali con i consumatori secondo le modalità previste dal regolamento di cui al comma 5. L’Autorità si pronuncia sull’interpello entro il termine di centoventi giorni dalla richiesta, salvo che le informazioni fornite risultino gravemente inesatte, incomplete o non veritiere. Le clausole non ritenute vessatorie a seguito di interpello non possono essere successivamente valutate dall’Autorità per gli effetti di cui al comma 2. Resta in ogni caso ferma la responsabilità dei professionisti nei confronti dei consumatori».
165 Cfr. art. 37 bis, commi 1 e 2, cod. cons., i quali stabiliscono rispettivamente che «L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, sentite le associazioni di categoria rappresentative a livello nazionale e le camere di commercio interessate o loro unioni, d’ufficio o su denuncia, ai soli fini di cui ai commi successivi, dichiara la vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori che si concludono mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari. Si applicano le disposizioni previste dall’articolo 14, commi 2, 3 e 4, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, secondo le modalità previste dal regolamento di cui al comma 5. In caso di inottemperanza, a quanto disposto dall’Autorità ai sensi dell’articolo 14, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 euro a 20.000 euro. Qualora le informazioni o la documentazione fornite non siano veritiere, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 4.000 euro a 40.000 euro» (comma 1); «Il provvedimento che accerta la vessatorietà della clausola è diffuso anche per estratto mediante pubblicazione su apposita sezione del sito internet istituzionale dell’Autorità, sul sito dell’operatore che adotta la clausola ritenuta vessatoria e mediante ogni altro mezzo ritenuto opportuno in relazione all’esigenza di informare compiutamente i consumatori a cura e spese dell’operatore. In caso di inottemperanza al provvedimento di cui al presente comma, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 50.000 euro» (comma 2).
166 Così, testualmente, PERUGINI S.,Il recepimento della Direttiva 2011/83/UE:
prime riflessioni, op. cit., p. 30, nota 61.
167 Opportuno il richiamo alle parole di ALPA G., Introduzione al diritto dei
consumatori, Laterza, Roma-Bari, 2008, p. 147, cit., il quale osserva lo stretto legame fra la
legge in esame e la direttiva comunitaria concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori. In particolare, l’Autore afferma che «nel dettare la nuova disciplina delle Camere di commercio, attribuendo loro nuove funzioni e competenze, il legislatore, per quanto riguarda il problema della tutela del consumatore nei riguardi delle «clausole abusive», si è indubbiamente mosso nell’ambito della direttiva n. 93/13/Cee». Nello stesso senso, anche BATTELLI E., Il controllo delle camere di commercio sulle
Commercio (di seguito, CCIA) svolgono
168, singolarmente o in forma
associata, le funzioni e i compiti di “predisposizione di contratti-tipo tra
imprese, loro associazioni e associazioni di tutela degli interessi dei
consumatori e degli utenti”
169e “promozione di forme di controllo sulla
presenza di clausole inique inserite nei contratti”
170.
Il controllo affidato alle CCIA
171, tuttavia, pur svolgendo una forma
di regolazione del mercato
172e ponendosi su un piano di natura
amministrativo
173, svolge una funzione differente rispetto a quella affidata
____________________
168 Precedentemente alla riforma di cui al d.lgs. 23 del 2010, il testo della legge n. 580 del 1993, all’art. 2, comma 4, recava una diversa disposizione, secondo la quale le CCIA «potevano tra l’altro» promuovere contratti tipo e forme di controllo circa la presenza di clausole inique. Da ciò ne discende che prima non vi era un obbligo cogente in relazione allo svolgimento delle suddette funzioni, ma solamente una facoltà rimessa alle Camere di commercio. Sul punto, si veda ancora ALPA G., Introduzione al diritto dei
consumatori, op. cit., p. 148.
169 Cfr. art. 2, comma 2, lett. h), L. n. 580/1993. 170 Cfr. art. 2, comma 2, lett. i), L. n. 580/1993.
171 Secondo ALPA G., Introduzione al diritto dei consumatori, op. ult. cit., p. 148, tale controllo è rivolto soprattutto alla sensibilizzazione degli attori del mercato relativamente all’utilizzo di tali clausole piuttosto che alla repressione delle stesse.
172 Come ricorda BATTELLI E., Il controllo delle camere di commercio sulle
clausole inique ed il ruolo di Unioncamere, op. ult. cit., p. 135, con tale espressione si
vuole intendere la correzione dei fallimenti del mercato attraverso l’utilizzo di regole giuridiche tali da rimuoverne le cause o da rimediarne gli effetti, dando così luogo ad un incontro libero e consapevole fra domanda ed offerta.
In merito al rapporto fra fallimenti di mercato e la presenza di clausole vessatorie nei contratti dei consumatori si veda anche ALPA G., La disciplina delle clausole abusive in
Italia e nel Regno Unito. Metodi di controllo e questioni aperte, in Contratto e Impresa/Europa, 2003, fasc. n. 2, p. 783 ss., specie p. 821, in cui l’Autore definisce la loro
circolazione nell’ambito dei suddetti contratti come uno dei fattori di «market failure»; più di recente MAUGERI M., Il controllo delle clausole abusive neo contratti fra imprese: dal
modello delineato nei §§ 305 s.s. del BGB a quello della Cesl, in La Nuova giurisprudenza civile commentata, 2013, Parte II, fasc. n. 2, p. 109 ss., specie pp. 123-126.
173 A tal proposito, non si può sottacere come in passato alcuni esponenti della dottrina sostenessero, proprio in virtù dell’anteriorità della legge sul riordino delle CCIA rispetto al momento di recepimento della direttiva 93/13/Ce, che attraverso l’allora art. 2, comma 4, della legge n. 580 del 1993 avesse trovato attuazione indiretta l’art. 7 della direttiva in materia di clausole abusive nei contratti dei consumatori in punto di attuazione di mezzi di controllo di natura amministrativa dei contratti standard. Si veda a tal riguardo, NAPOLI E. V., Legittimazione delle Camere di commercio all’azione inibitoria dell'uso
delle condizioni generali di contratto, in Le nuove leggi civili commentate, 1997, 1277 ss..
Diversamente, un’altra parte della dottrina, pur auspicandosi in sede di recepimento della direttiva 93/13/Ce l’introduzione di tecniche di controllo sulle clausole vessatorie di tipo amministrativo, non tenne conto della legge 580 del 1993 sul riordino delle CCIA. In questo senso, cfr. MACARIO F., Autorità Indipendenti, regolazione del
mercato e controllo di vessatorietà delle condizioni contrattuali, in Rivista di diritto privato, 2003, Vol. 8, fasc. n. 2, 295 ss..
all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
174ai sensi dell’art. 37
bis cod. cons..
Le Camere di Commercio, infatti, nell’ambito della propria attività,
devono “tenere conto di una pluralità di interessi categoriali
contrapposti”
175, al contrario dell’Autorità antitrust, il cui compito in
materia di tutela amministrativa delle clausole vessatorie è circoscritto alla
protezione dei consumatori nell’ambito dei c.d. contratti business to
consumer (c.d. B2C).
Altresì, potrebbe rilevarsi un’ulteriore differenza sul piano degli
effetti degli strumenti di regolazione spettanti agli enti camerali e
all’AGCM per l’esercizio delle proprie funzioni circa il controllo della
vessatorietà delle clausole contrattuali.
____________________
174 Alcuni autori hanno osservato come la tutela amministrativa contro le clausole vessatorie affidata all’AGCM sia uno strumento di regolazione del mercato. Cfr., sul punto, ROSSI CARLEO L., La tutela amministrativa contro le clausole vessatorie, op. cit., p. 492.
Contra, cfr., MIRONE A., Verso la despecializzazione dell’Autorità antitrust. Prime
riflessioni sul controllo delle clausole vessatorie ai sensi dell’art. 37-bis cod. cons., op.cit.,
p. 6.
Incidentalmente, giova ricordare che l’AGCM nasce come «un’autorità di garanzia in senso stretto» poiché «essa non ha poteri normativi o di regolazione dei singoli mercati» Così MINERVINI V., L’autorità garante della concorrenza e del mercato quale
autorità di tutela del consumatore: verso una nuova forma di regolazione dei mercati, in Riv. dir. comm., 2010, pp. 1142-1143.
Sulle differenti funzioni svolte dalle autorità di regolazione e da quelle di garanzia (anche dette di aggiudicazione) cfr. CASSESE S., Le autorità indipendenti: origini
storiche e problemi odierni, in CASSESE S.,FRANCHINI F. (a cura di), I garanti delle regole, Il Mulino, Bologna, p. 217 ss.; AMATO G., Autorità semi indipendenti e autorità di
garanzia, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1997, p. 647 ss..
175 V. MAZZONI A., Controllo delle condizioni generali di controllo e tutela della
concorrenzialità del mercato, in AA.VV., Atti della Tavola Rotonda, Milano 7 aprile 1997,
Le Camere di commercio e la regolazione del mercato: il controllo di vessatorietà delle condizioni generali di contratto e la costituzione di parte civile nei processi per i delitti economici, Camera di Commercio, industria, artigianato e agricoltura di Milano, Milano,
1997, p. 29, cit..
In argomento, cfr. BATTELLI E., Il controllo delle camere di commercio sulle
clausole inique ed il ruolo di Unioncamere, op. ult. cit., pp. 133-134, il quale ritiene che la
legge n. 580 del 1993 abbia «una portata più ampia della normativa comunitaria, potendo riguardare come valore aggiunto anche il controllo di clausole «inique» nei rapporti fra sole imprese e, in astratto, tra imprese e loro associazioni», «nel tentativo di riequilibrare sul piano «normativo» quell’assetto di interessi rispondenti al «nuovo paradigma» del «contratto» con asimmetria di potere contrattuale»
In particolare, i primi si caratterizzano per l’assenza di ogni potere
autoritativo
176; diversamente dalla seconda, che pur non disponendo né di un
potere di diffida e sanzionatorio legato a tale accertamento né di un potere
cautelare, può comunque comminare sanzioni pecuniarie amministrative nei
riguardi dei professionisti nell’ambito delle seguenti ipotesi: laddove questi
ultimi non ottemperino all’obbligo di fornire le informazioni o di esibire i
documenti richiesti dall’AGCM (sanzione amministrativa pecuniaria da 2
mila a 20 mila euro)
177; laddove forniscano informazioni e documenti falsi
(sanzione amministra pecuniaria da 4 mila a 40 mila euro)
178; laddove i
professionisti, richiesto di dare giusta diffusione al provvedimento
conclusivo dell’istruttoria dell’Autorità antitrust, omettano di farlo
(sanzione amministrativa pecuniaria da 5 mila a 50 mila euro)
179.
Da un punto di vista procedurale, il controllo amministrativo
180svolto dagli enti camerali
181ha visto la propria realizzazione mediante
l’istituzione e la nomina, all’interno delle singole CCIA, di Commissioni
tecniche di regolazione del mercato.
Tali Commissioni
182, su istanze dei consumatori, o su iniziativa
d’ufficio, instaurano un procedimento in contradditorio con l’impresa
predisponente nel corso del quale, laddove sia stato riscontrato il carattere
____________________
176 Si veda, in questa prospettiva, BATTELLI E., Il controllo delle camere di
commercio sulle clausole inique ed il ruolo di Unioncamere, op. ult. cit., pp. 148-149.
177 Cfr. art. 37 bis, comma 1, cod. cons.. 178 Cfr. art. 37 bis, comma 1, cod. cons.. 179 Cfr. art. 37 bis, comma 2, cod. cons..
180 Per una puntuale ricostruzione delle varie fasi in cui si articola il procedimento di verifica delle clausole inique da parte delle CCIA, si veda il recente contributo di BATTELLI E., Il controllo delle camere di commercio sulle clausole inique ed il ruolo di
Unioncamere, op. ult. cit., pp. 139-141.
181 Sin dagli anni Novanta ad oggi, la quasi totalità degli enti camerali distribuiti sul territorio nazionale ha provveduto ad adottare un regolamento al fine di disciplinare l’esercizio dei poteri di controllo amministrativo che gli sono stati affidati a norma della L. 580/1993. Sul punto, cfr. PANDOLFINI V., La tutela amministrativa dei consumatori contro
le clausole vessatorie, op. cit., p. 50, nota 15.
182 Come ricorda BATTELLI E., Il controllo delle camere di commercio sulle
clausole inique ed il ruolo di Unioncamere, op. ult. cit., p. 147, «la Commissione di
regolazione si limita al controllo della presenza di clausole vessatorie ma non risolve i casi concreti di controversie fra i contraenti».
abusivo della clausola sottoposta a controllo, sollecitano la stessa alla
riformulazione del testo negoziale secondo quanto suggerito
183.
Il conformarsi dell’impresa alla richiesta della Commissione
determina l’archiviazione del procedimento; diversamente, l’inottemperanza
ingenera, in capo all’organo camerale, il potere di agire giudizialmente
contro l’impresa predisponente attraverso l’esercizio dell’azione inibitoria
secondo quanto previsto ai sensi dell’art. 37 cod. cons.
184.
Ciò detto, ne discende che il controllo svolto dalle Camere di
Commercio, laddove si accerti l’abusività di una determinata clausola, “non
può andare oltre la funzione di mero stimolo, di moral suasion, in quanto la
legge non attribuisce specifici poteri conformativi dell’autonomia negoziale
individuale”
185.
E’ dunque evidente come tale controllo non si possa spingere oltre
un semplice, seppur autorevole, parere (salvo l’ipotesi di adire
giudizialmente come pocanzi richiamato).
A tal proposito, bisogna osservare che anche il controllo di tipo
successivo dell’Autorità antitrust in materia di clausole vessatorie ha una
funzione meramente dichiarativa
186. Tuttavia, sulla base delle considerazioni
precedentemente esposte, si ritiene comunque che tale strumento abbia una
valenza autoritativa
187– basti pensare agli effetti sul piano reputazionale che
____________________
183 cfr. PANDOLFINI V., La tutela amministrativa dei consumatori contro le
clausole vessatorie, op. ult. cit., p. 50, nota 16.
184 Ancora cfr. PANDOLFINI V., La tutela amministrativa dei consumatori contro
le clausole vessatorie, op. cit., p. 50, nota 15
185 Così, testualmente, BATTELLI E., Il controllo delle camere di commercio sulle
clausole inique ed il ruolo di Unioncamere, op. ult. cit., p. 146.
186 Afferma a tal riguardo MINERVINI E., La tutela amministrativa contro le
clausole vessatorie nei contratti del consumatore, op. ult. cit., p. 570, che «il controllo di
tipo successivo- prescrittivo ha (soltanto) finalità informative, e cioè di rendere pubblico il carattere vessatorio di una clausola» poiché «l’art. 37 bis non prevede alcuna sanzione amministrativa pecuniaria per l’ipotesi più grave, e cioè per il caso in cui il professionista, nonostante la dichiarazione della vessatorietà di una data clausola inserita nei contratti
standard con i consumatori, continui imperterrito ad utilizzare la clausola dichiarata
vessatoria nei contratti stessi» (il corsivo è dell’Autore). Nello stesso senso, anche ASSONIME, Tutela amministrativa in materia di clausole vessatorie nei contratti tra
imprese e consumatori, Circolare del 2 aprile 2012, n. 9, Roma, 2012, p. 9.
187 In questo senso, si veda BATTELLI E., Il controllo delle camere di commercio
sulle clausole inique ed il ruolo di Unioncamere, op. ult. cit., p. 149, secondo cui la
una simile dichiarazione comporta per il professionista
188– propria delle
autorità amministrative indipendenti.
Concludendo quindi, giova sottolineare come l’attività delle CCIA
incide in una momento ed in una funzione differente rispetto a quella svolta
dall’Autorità antitrust, poiché attiene “la comune predisposizione di quelli
che vengono impropriamente definiti «contratti tipo»
189, in una fase che
precede quella del controllo preventivo
190”, svolgendo in tal modo “un
ruolo di promozione e di impulso che si attua non tanto attraverso un’opera
di controllo, ma piuttosto attraverso un’opera di mediazione volta a far sì
––––––––––––––––––
spettante alle CCIA è da ritrovare nell’«assenza di ogni potere autoritativo, che tradizionalmente costituisce un connotato abituale di ogni istituzione pubblica». L’Autore infatti ritiene che il legislatore, nell’affidare le suddette funzioni agli organi camerali, abbia voluto puntare sull’autorevolezza piuttosto che sull’autoritarietà, propria invece delle Authority in qualità di organismi dotati di «competenze regolamentari vincolanti e di poteri sanzionatori di carattere paragiudiziario».
Per una visione generale sulla natura paragiurisdizionale delle funzioni dell’AGCM, si veda CLARICH M., L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
come Autorità Pubblica indipendente, in RABITTI BEDOGNI C.,BARUCCI P. (a cura di), 20
anni di antitrust: l’evoluzione dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
Giappichelli, Torino, 2010, Vol. I, pp. 243-244.
188 Si vedano al riguardo le considerazioni di ASSONIME, Tutela amministrativa in
materia di clausole vessatorie nei contratti tra imprese e consumatori, Circolare del 2
aprile 2012, n. 9, Roma, 2012, pp. 11-12.
189 Il contratto tipo consiste in «uno schema contrattuale aperto e non vincolante, che viene negoziato da soggetti (…) diversi da coloro che stipuleranno i singoli contratti e il cui contenuto verrà recepito nei successivi contratti». Così, BATTELLI E., Il controllo delle
camere di commercio sulle clausole inique ed il ruolo di Unioncamere, op. ult. cit.,cit.,p. 142.
Fra i principali contributi sul tema, si veda DOSSETTO M., voce Contratto-tipo, in
Novissimo Digesto Italiano, IV, Torino, UTET, 1959, p. 701; MESSINEO F., Contratto
normativo e contratto-tipo, in Enciclopedia del diritto, X, Milano, Giuffrè, 1962, p. 116 ss.;
BELFIORE C., Appunti in tema di contratto-tipo, in Giurispr. merito, 1975, p. 146 ss.; BETTI
E., Teoria del negozio giuridico, in Trattato di dir.civ., diretto da VASSALLI F., XV, Torino,
UTET, 2, 1952, (1a ed. 1943).
190 Giova ricordare che l’art. 37, comma 1, cod. cons. (e già l’abrogato art. 1469
sexies cod. civ.) affida alle CCIA la possibilità di proporre dinanzi al giudice l’azione
inibitoria di clausole abusive eventualmente inserite nei contratti. Sul punto è opportuno rilevare che alcuni Autori hanno evidenziato come tale facoltà, «pur essendo intesa dal sistema quale estrema ratio di intervento», stabilisce «un forte trait d’union con i consumatori». Si veda, in tal senso, BATTELLI E., Legge 29 dicembre 1993, n. 580.
Riordinamento delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, op. cit., p.
1806; ID., Il controllo delle camere di commercio sulle clausole inique ed il ruolo di
Unioncamere, op. ult. cit.,p.135;MINERVINI E., Tutela collettiva dei consumatori e misure
che le parti possano realizzare in maniera corretta ed efficace il potere di
autoregolazione degli interessi”
191.
____________________
191 Così, testualmente, ROSSI CARLEO L., La tutela amministrativa contro le
clausole vessatorie, op. cit., p. 497. Nella stessa direzione BATTELLI E., Il controllo delle
camere di commercio sulle clausole inique ed il ruolo di Unioncamere, op. ult. cit., p. 146,
secondo cui «l’interesse di questa funzione di controllo è legato (…) non tanto all’opportunità di far seguire al parere di vessatorietà l’esercizio dell’azione inibitoria, quanto al fatto che essa costituisce occasione di collaborazione autorevole nel libero esplicarsi dell’autonomia negoziale». L’Autore evidenzia altresì come tale controllo assicura un equilibrio fra i diritti e gli obblighi delle parti, svolgendo una funzione di regolamentazione nell’ambito del settore in cui avviene l’intervento ad opera delle CCIA.
Capitolo II
LA TUTELA AMMINISTRATIVA CONTRO LE
CLAUSOLE VESSATORIE: L’ART. 37 BIS COD.
CONS.
SOMMARIO: 1. Ratio e finalità del nuovo articolo 37 bis cod. cons.. – 2. L’ambito di applicazione soggettivo. – 3. Segue. L’ambito di applicazione oggettivo. L’(in)utilità della norma. – 4. La valutazione di vessatorietà. – 5. La procedura di controllo della vessatorietà delle clausole. – 6. La procedura di interpello. – 7. Le sanzioni e la tutela giurisdizionale.