Le procedure di cooperazione nel sistema delle fonti comunitarie, con particolare attenzione al MERP ed al MAE

Con il Trattato di Schengen del 14 giugno 1985 è notevolmente migliorato il sistema di scambio delle informazioni tra gli Stati membri per la localizzazione delle persone ricercate, dei contatti tra le autorità nazionali competenti in occasione dell’arresto delle persone e si è consentita l’estradizione senza seguire la procedura formale, previa acquisizione del consenso della persona interessata.

Per migliorare la cooperazione giudiziaria, in particolare in materia di estradizione, sono state approvate la Convenzione di Bruxelles del 1995 e di Dublino del 1996.

141 Cfr Ibidem, pagg. 116-119. 142

Così C. A. FANEGO Proposta di decisione quadro su determinati diritti processuali nei

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Le basi più solide verso l’adozione di nuovi e più incisivi strumenti si sono avute all’esito del vertice di T ampere del 1999.

I precedenti strumenti sono stati superati dalla Decisione quadro 2002/584/GAI sul mandato di arresto europeo (MAE), che ha istituito un sistema semplificato e accelerato di consegna delle persone ricerca e ai fini dell’esercizio dell’azione penale o dell’esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza privativa della libertà. Trattasi di un regime giuridico che supera le procedure di estradizione e, a differenza di queste ultime, si svolge interamente a livello giurisdizionale, prescin dendo dall’intermediazione politica, nella specie dei Ministri di Giustizia.

Gli eventi dell’11 settembre 2011 hanno messo in luce, in maniera quasi prepotente, l’esigenza di realizzare le priorità dello sviluppo della cooperazione per la lotta alla crimin alità transnazionale.

L’accelerazione è stata evidente, specie se si osservano le iniziative normative poste in essere in specie dal Consiglio europeo, tra cui l’introduzione del sistema MAE.

Nel preambolo della Decisione quadro 2002/584/GAI si afferma che il mandato di arresto europeo costituisce la prima concretizzazione nel settore del diritto penale del principio di riconoscimento reciproco, definito dal Consiglio europeo come il fondamento della cooperazione giudiziaria .

La disciplina del mandato, come risulta dal punto 35 delle conclusioni di Tampere, nasce dall’opportunità di abolire le procedure formali di estradizione143.

L’art. 1 della Decisione precisa che il mandato di arresto europeo è costituito da una “decisione giudiziaria emessa da uno Stato membro (richiedente) in vista dell’arresto e della consegna, da parte di un altro Stato membro (richiesto), di una persona ricercata ai fini dell’esercizio di un’azione penale o dell’esecuzione di una pena o una misura di sicurezza privative della libertà”.

Lo Stato d’esecuzione può subordinare la consegna alla condizione che i fati per i quali è stato emesso il mandato costituiscano reati anche ai sensi del suo ordinamento giuridico. Tale facoltà di applicare la regola della doppia incriminazione non opera però, e questo è sicuramente uno dei profili più innovativi e allo stesso tempo problematici, in riferimento ad un numerus clausus di trentadue reati elencati nell’art. 2, paragrafo 2, della Decisione quadro, per i quali è sufficiente chesiano previsti dalla legislazione penale

143 Così C. M. PAOLUCCI op.cit., pagg. 591-593.

Per un approfondimento sul MAE si rinvia, ex plurimis, a AA.VV. Mandato d’arresto europeo e

garanzia delle persone, Giuffré, 2004; N. GALANTINI Prime osservazioni sul mandato di arresto europeo in Foro Ambrosiano, 2002, pagg. 264 ss.; E. SELVAGGI Il mandato di arresto europeo alla prova dei fatti in Cassazione penale, 2002, pagg. 1978 ss.

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dello Stato emittente il mandato d’arresto, purché siano puniti con una pena detentiva non inferiore a tre anni di reclusione144.

Il punto 8 dei consideranda della Decisione quadro prevede che i provvedimenti d’esecuzione di un mandato d’arresto devono essere sottoposta ad un controllo sufficiente. L’iniziale verifica formale, avente ad oggetto l’esistenza della decisione, la sua forma e la corrispondenza del contenuto alle previsioni della Decisione, è seguita dalla verifica sulla legittimazione dell’autorità richiedente, della sussumibilità della fattispecie criminosa in uno dei reati previsti dall’art. 2, ovvero, in caso contrario, che si tratti di un fatto punito come reato anche nell’ordinamento giuridico penale dello Stato richiesto.

Altro elemento di rilevante novità è rappresentato dalla parte di disciplina che si concentra sui cd. constitutional complaints, cioè sulla possibilità che gli Stati membri valutino l’ammissibilità del andato d’arresto anche nei confronti del cittadino dello Stato membro d’esecuzione, a fronte della prassi generalmente riconosciuta e codificata in molti ordinamenti giuridici, per cui lo Stato sovrano non consente l’estradizione del proprio cittadino. Al riguardo la Decisione quadro prevede che lo Stato d’esecuzione possa ostacolare la consegna di un cittadino o di un residente solo in casi eccezionali, previsti dall’art. 4, paragrafo 6, ovvero soltanto allorquando il mandato di arresto è stato rilasciato ai fini dell’esecuzione della pena o di una misura di sicurezza privativa della libertà di una persona ricercata che dimora nello Stato membro d’esecuzione, ne è cittadino o vi risiede, se tale Stato si impegna ad eseguire esso stesso tale pena o misura di sicurezza conformemente al diritto interno. In assenza di tale impegno, il regime vigente è evidentemente quello dell’obbligo di consegna gravante sullo Stato membro d’esecuzione del mandato.

La differenza tra estradizione e mandato di arresto europeo è lampante. Con l’estradizione entrano in contatto due Stati sovrani, di cui il primo invoca la cooperazione dell’altro che decide, caso per caso, di prestarla o meno, in considerazione di motivi che trascendono il contesto strettamente giuridico, addentrandosi nell’ambito delle relazioni internazionali il c ui principio di opportunità politica acquisisce un ruolo rilevante. Al contrario, il mandato d’arresto s’inserisce in uno scenario istituzionale ove l’assistenza viene chiesta e prestata nell’ambito di un sistema giuridico integrato a carattere sovranazionale, all’interno del quale gli Stati, rinunciando parzialmente alla loro sovranità, trasferiscono le proprie competenze ad organi ad essi estranei, dotati anche di poteri normativi.

L’interesse che ha suscitato negli ordinamenti giuridici nazionali l’attuazione del mandato di arresto europeo e le relative difficoltà di

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Così C. TRACOGNA La tutela della libertà personale nel procedimento di consegna attivato dal

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omogeneizzazione, ha portato ad adire la Corte di Giustizia UE in materia, la cui sentenza è stata a lungo attesa per i contenuti di motivi di ricorso proposti.

La Corte è stata interpellata, a norma dell’art. 35 TUE, dalla Cour d’Arbitrage belga sulla validità giuridica della Decisione quadro 2002/584/GAI145.

Il giudice nazionale ha messo in discussione il fondamento normativo utilizzato dal Consiglio per adottare la Decisione quadro MAE, inter rogandosi sull’idoneità dello strumento prescelto. In particolare, secondo il giudice di rinvio, la Decisione sarebbe invalida in quanto la disciplina del mandato d’arresto europeo avrebbe dovuto essere adottata come una convenzione e non con una decisione quadro. In base all’art. 34, paragrafo 2, TFUE che delinea le materie oggetto di regolamentazione con una decisione quadro, secondo il giudicante belga, limita ai soli casi in cui la ratio legis sia quella di avvicinare le disposizioni legislative e regol amentari degli Stati membri.

Con riguardo al secondo motivo di ricorso, quello di natura sostanziale, il giudice di rinvio riteneva che il principio d’uguaglianza sarebbe stata violata dall’art. 2 della Decisione, laddove prevede un elenco chiuso di reati, così disattendendo senza giustificazione al requisito della doppia incriminazione, mantenendolo in vita per le altre fattispecie.

Il principio di legalità sarebbe invece stato leso a causa della mancata chiarezza e precisione nella configurazione delle fa ttispecie di reato previste dalla Decisione quadro, per cui lo Stato richiesto si troverebbe a disporre di informazioni insufficienti per accertare se i reati attribuiti al ricercato rientrino effettivamente in una delle categorie previste dall’art. 2 dell a Decisione MAE.

I Giudici comunitari hanno sottolineato che non è possibile interpretare le disposizioni del Trattato nel senso di ridurre l’autorizzazione all’adozione di una decisione quadro esclusivamente nei settori di cui all’art. 31, paragrafo 1 (e) TUE: “Rientra nella discrezionalità del Consiglio di privilegiare lo strumento giuridico della decisione quadro quando, come in questa fattispecie, siano presenti le condizioni per l’adozione di tale atto”.

In riferimento alla presunta violazione del prin cipio di legalità, i Giudici della Corte di Giustizia hanno precisato che la Decisione quadro MAE non sia volta ad armonizzare i reati in questione per quanto riguarda i loro elementi costitutivi e le relative pene e, di conseguenza, anche gli Stati membri sono legittimati a riportare pedissequamente l’elenco dei reati di cui all’art. 2 nelle leggi nazionali, pur modificandone eventualmente la definizione stessa di reati e applicando le sanzioni già previste dal diritto dello Stato emittente.

145 Il riferimento è alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee nel caso C-303/05, Advocaten voor Wereld VZW c. Leden van de Ministerraad.

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In relazione alla presunta violazione del principio di uguaglianza e non discriminazione, i Giudici comunitari hanno fatto espresso riferimento al mutual trust tra gli Stati membri, precisando che già la ratio del Consiglio europeo intendeva individuare quelle categorie di reati che arrecano all’ordine e alla sicurezza pubblica un pregiudizio tale da giustificare l’eliminazione dell’obbligo di controllo della doppia incriminazione.

Allo scopo di favorire lo scambio di informazioni ed il mutuo riconoscimento tra gli Stati membri dell’Unione europea, la seconda misura adottata, dopo il mandato di arresto europeo, è costituita dal mandato europeo di ricerca della prova.

Il 14 novembre 2003 la Commissione europea ha avanzato una proposta di Decisione quadro del MERP, avente ad oggetto l’ottenimento di oggetti, documenti e dati da utilizzare nei procedimenti in materia penale146.

Sotto la guida della Presidenza olandese questo progetto è divenuto una priorità assoluta dell’Unione e in occasione del Working Party sulla cooperazione in materia penale è stata esaminata la proposta di Decisione quadro della Commissione147.

La Decisione quadro sul MERP148 ha perseguito gli scopi proposti già nelle conclusioni del Consiglio europeo di Tampere, rendendo più veloce ed efficace la cooperazione in materia penale.

Il MERP viene emesso dalle autorità competenti designate dagli Stati membri: giudici, organi giurisdizionali, magistrati inquirenti, pubblici ministeri o qualsiasi altra autorità giudiziaria.

Esso è applicabile nei procedimenti penali avviati con riferimento a un illecito penale previsto come tale in base alla legislazione nazionale dello Stato di emissione; in procedimenti avviati dalle autorità amministrative in relazione a fatti punibili in base alla legislazione nazionale dello Stat o di emissione a titolo di violazioni di norme giuridiche e quando la decisione può dar luogo a un procedimento dinanzi a un organo giurisdizionale competente in materia penale; in procedimenti avviati dalle autorità giudiziarie in relazione a fatti punibili in base alla legislazione nazionale dello Stato di emissione perché configurano violazioni di norme giuridiche e quando la decisione può dar luogo a ulteriori procedimenti dinanzi a un organo giurisdizionale competente segnatamente in materia penale; in collegamento con i procedimenti di cui sopra relativi a reati o violazioni per i quali una

146 La proposta di Decisione quadro sul mandato europeo di ricerca della prova è COM (2003) 688 finale.

147In occasione dello stesso Working Party è stata esaminata anche la proposta di Decisione sullo scambio d’informazioni in materia penale e l’iniziativa di Decisione in materia di data retention. 148

La Decisione quadro 2008/978/GAI sul mandato europeo di ricerca della prova è entrata in vigore il 19 gennaio 2009 ed è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale CE L 350 del 30 dicembre 2008.

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persona giuridica può essere considerata responsabile o punita nello Stato di emissione.

Lo Stato di emissione deve assicurarsi che le prove richieste siano necessarie e proporzionate ai fini dei procedimenti e che, in circostanze analoghe, l’acquisizione di tali prove siano previste dal diritto nazionale, quali

condiciones sine qua non. .

Se l’autorità competente di uno Stato di emissione ha motivi legittimi per ritenere che prove pertinenti si trovino sul territorio di un altro Stato membro, essa potrà trasmettere la richiesta di mandato di ricerca della prova all’autorità competente dello Stato richiesto, con ogni mezzo che consenta di conservare una traccia scritta, tra cui anche il sistema di telecomunicazione protetto della Rete giudiziaria europea.

Se il MERP non è stato emesso o convalidato da un giudice, un organo giurisdizionale, un magistrato inquirente o un pubblico ministero, l’autorità di esecuzione può decidere di non procedere all’esecuzione di quanto richiesto, previa consultazione con l’autorità competente dello Stato di emissione prima di procedere a formalizzare il rifiuto .

L’autorità di esecuzione ottempera alle formalità espressamente indicate dall’autorità di emissione, salvo i casi in cui la Decisione quadro 2008/978/GAI disponga diversamente. Tali formalità non devono tuttavia essere in conflitto con i diritti fondamentali tutelati dallo Stato di esecuzione.

Il rifiuto può legittimamente applicarsi, nel termine di trenta giorni dalla ricezione della richiesta, qualora sia in contrasto con il principio del ne bis in

idem; qualora, in taluni casi indicati nella decisione quadro, i fatti non costituiscano reato a norma della legislazione dello Stato di esecuzione; qualora non sia possibile eseguire il MER P con qualsiasi delle misure a disposizione dell’autorità di ese cuzione nel caso specifico; qualora il diritto dello Stato di esecuzione preveda immunità o privilegi che rendono impossibile l’esecuzione dello stesso; qualora il mandato di ricerca non sia stato convalidato da un giudice, un organo giurisdizionale, un ma gistrato inquirente o un pubblico ministero nello Stato di emissione, quando richiesto; qualora il MERP si riferisca a reati che sono stati commessi nel territorio dello Stato di esecuzione o dello Stato di emissione, quando la legislazione dello Stato di esecuzione non consente l'azione penale; qualora la sua esecuzione leda gli interessi della sicurezza nazionale; qualora il formul ario sia incompleto o non compilato correttamente.

Il riconoscimento o l’esecuzione del mandato europeo di ricerca delle prova può essere subordinato alla verifica della doppia incriminazione, se per la sua esecuzione è richiesta una perquisizione o un sequestro e se non è riferito ad uno dei reati elencati specificamente nella D ecisione quadro.

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Lo Stato di esecuzione deve provvedere a raccogliere quanto richiesto nel termine di sessanta giorni dalla ricezione della richiesta, salvo i casi in cui sussistano motivi legittimi per un rinvio149.

Sono tanti gli aspetti positivi del mandato europeo di ricerca della prova nel quadro dello sviluppo di forme efficaci ed efficienti di cooperazione. Tuttavia si rilevano alcuni inconvenienti nella pratica applicativa poiché, per i limiti dell’oggetto entro cui è applicabile il MERP, costringe ad utilizzare strumenti diversi anche all’interno de l medesimo procedimento150.

Per questa ragione, il mandato europeo di ricerca della prova è destinato a costituire solo un primo passo verso uno sviluppo più pregnante del principio di mutuo riconoscimento, il quale porterà necessariamente all’introduzione di strumenti utilizzabili nella generalità delle operazioni d’indagine di un qualsiasi procedimento penale che coinvolge più Stati. In questo contesto, si pensi alla proposta di Decisione quadro della Commissione europea sull’Ordine Europeo d’Indagine che risponde alla menzionata finalità e che, ad oggi, è ancora oggetto di discussione e modifiche prima di una decisiva (e attesa) attuazione.

Altra questione controversa, attiene la definizione del concetto di “prova esistente”, l’unica categoria a cui è applicabile il mandato europeo di ricerca della prova, è l’individuazione dei confini dell’area di significanza. Si tratta, dunque, di oggetti, dati e documenti specifici già costituiti, di cui si chiede ad uno Stato estero la raccolta ed assicurazione. Sono escluse tutte le prove costituende, quali le intercettazioni, per cui non è possibile avanzare una richiesta di MERP. Questa regola di esclusione limita fortemente l’ambito di applicazione della Decisione quadro 2008/978/GAI, specie se si considera il ruolo fondamentale delle prove costituende (le intercettazioni in primis) per orientare la prosecuzione delle indagini e, conseguentemente, rappresentare un supporto valido alla formazione di un quadro probatorio completo, ai fini del giudizio151.

La libertà di scelta del regime linguistico da parte degli Stati membri e l’esistenza di un modulo predefinito per avanzare la richiesta di MERP, agevolano l’applicazione dello strumento negli ordinamenti nazionali e, di conseguenza, lo sviluppo della cooperazione. Resta ancora irrisolto il problema legato alla comprensione della richiesta presso lo Stato d’esecuzione il quale si troverà costretto, nella maggioranza dei casi, a provvedere ad una traduzione del form ricevuto, con un notevole ampliamento dei tempi di

149http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/judicial_cooperation_in_criminal_m atters/jl0015_it.htm (consultato in data 30 maggio 2009).

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Così J. A. E. VERVAELE European Evidence Warrant, Intersentia, 2005. 151 Ibidem, pagg. 12-15.

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risposta allo Stato richiedente, oltre al rischio di pregiudizio dell’efficacia della misura di collaborazione.

Nulla quaestio in relazione alle disposizioni della Decisione quadro sul mandato europeo di ricerca della prova che prevedono un regime minimo di garanzia dei diritti fondamentali nello svolgimento delle procedure di richiesta ed esecuzione.

Gli Stati membri sono obbligati ad adottare le disposizioni necessarie per assicurare che ogni soggetto interessato disponga di mezzi d’impugnazione contro il riconoscimento e l’esecuzione di un MERP, anche se solo in determinate ipotesi che gli ordinamenti nazionali sono liberi di individuare discrezionalmente.

L’accelerazione e la semplificazione nel trasferimento delle prove di un procedimento penale hanno un forte impatto anche nella realizzazione di un vero due process.

In questi termini è altresì funzionale la previsioni della Decisione quadro di limitati casi in cui lo Stato d’esecuzione può apporre il rifiuto.

Mancano delle disposizioni specifiche in tema di ammissibilità della prova così raccolta, in considerazione del fatto che ogni ordinamento giuridico nazionale prevede dei modi differenti e non uniformati di esecuzione delle operazioni d’indagine152.

Si tenga conto che il collezionamento della prova, infatti, pur costituendo solo una parte del processo penale, rappresenta una sezione complessa e delicata che può pregiudicare irreversibilmente lo svolgimento dell’intero giudizio ed anche la decisione finale153.

6.

Gli organi comunitari coinvolti nelle procedure di