Prova digitale e diritto alla difesa dell’indagato

Nell’ampia nozione del diritto ad un equo processo, come enucleato nell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e come interpretato nella giurisprudenza della Corte, vi rientra anche il multiforme concetto del diritto alla difesa dell’indagato.

Il soggetto accusato di un reato, messo di fronte ad una prova digitale, deve potersi difendere personalmente o a mezzo di un proprio difensore.

In primo luogo, come in ogni altra circostanza, anche rispetto a questo tema è necessario considerare le differenze di garanzia del diritto alla difesa previste in ogni Stato membro. In alcuni casi, infatti, si rileva un livello di tu tela non sufficiente se parametrato a quanto previsto dalla legislazione comunitaria a cui ciascuno Stato membro è obbligato ad adeguarsi458.

La comprensione effettiva delle accuse mosse a carico dell’indagato è una condizione essenziale alla piena realizzazione del diritto di difesa ed alla scelta consapevole e meditata della linea difensiva da seguire da parte del predetto e del suo difensore.

La CEDU è molto chiara nell’indicazione degli elementi che devono essere resi noti e dettagliati alla parte inte ressata: natura e motivi dell’accusa. Questi avvisi devono essere dati nel più breve tempo possibile.

La locuzione “nel più breve tempo possibile” è molto vaga e non pone un termine finale definito la cui determinazione, dunque, è lasciata alla libera discrezionalità del Legislatore nazionale. L’assenza dell’indicazione temporale

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Sul punto si invita alla lettura di AA.VV. Prova scientifica e metodo scientifico, Utet, 2009. 458 Così B. PIATTOLI op.cit., pag. 1110

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precisa contiene in nuce l’eterna tensione tra l’interesse alla segretezza delle indagini (almeno per un certo tempo, in certe condizioni d’intervento e quando si procede per certe categorie di reati o nei confronti di certi soggetti) per i fini di giustizia e l’interesse della difesa ad un intervento tempestivo.

Il fattore temporale, infatti, tanto può essere un elemento a favore quanto un elemento contrario alla piena esplicazione del diritto alla difesa, specie nei casi in cui l’indagato si determini per estrinsecare il proprio diritto di difendersi provando459. Certe attività difensive, soprattutto gli accertamenti tecnici complessi, come quello informatico, che si eseguono su infr astrutture e dati in continuo mutamento, soggetti a sottrazione, furto, distruzione e modificazione con un semplice “click” richiedono una particolare attenzione ed un notevole dispendio di tempo.

Prima ancora di garantire la comprensione “tecnico-giuridica” delle accuse mosse, l’indagato deve essere messo nelle condizioni di capire la lingua usata nelle comunicazioni ufficiali, nei documenti e anche nei contenuti delle prove addotte.

Un’altra componente del diritto di difesa è rappresentata dal diritto ad una difesa tecnica o all’autodifesa.

Quando l’accusato si trova di fronte a una o plurime prove digitali poste a suo carico, la predisposizione di una valida difesa da questi elementi probatori dipende dalla possibilità di analizzarli e di addurre conside razioni a contrario, mostrando e dimostrando difetti, illegittimità e non autenticità dei contenuti. Tale operazione richiede l’intervento di un consulente esperto che sia messo nelle condizioni di confrontarsi con quei dati e di poterli esaminare con tutt i i mezzi legittimi a sua disposizione, formulando osservazioni utili ai fini della difesa dell’accusato. Lo sfruttamento di queste facoltà difensive richiede anche la fruibilità di un tempo necessario per lo svolgimento dell’attività difensiva460.

Il vulnus al diritto di difesa consiste non solo e non tanto nella previsione di attività di indagini difensive limitate, ma, quanto alla prova digitale, all’assenza di una disciplina legislativa che individui cos’è la e-evidence, quali sono i metodi da applicare per una genuina raccolta dei materiali probatori – almeno dal punto di vista dei principi generali -, come deve essere acquisita al processo, quali devono essere le regole base per la valutazione della prova e della sua autenticità.

Solo facendo chiarezza sulla disciplina e permettendo all’accusato e al suo difensore di avere contezza degli elementi di prova, sarà possibile per costoro difendersi in modo pieno e, possibilmente, in condizione di parità con l’accusa.

459 Sul diritto di difendersi provando si rinvia a AA.VV. Prova penale, op.cit., sez. I.

460 Sulle garanzie del diritto alla difesa nel senso del diritto di disporre di tempi e strumenti difensivi adeguati, si rinvia a D.J. HARRIS – M. O’BOYLE – C. WARBRICK Law of the European

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Questo perché una buona difesa non si attua solo attraverso la produzione di contenuti e di altre prove a contrario, ma anche mediante la dimostrazione dell’illegittimità, della non autenticità e della non utilizzabilità della prova digitale raccolta dall’accusa461.

Si consideri anche che la difesa ha già una posizione di svantaggio per il solo fatto che gli è riconosciuto un diritto limitato di accesso al dato originale (da intendersi come il primo dato raccolto) e, di conseguenza, il controllo sull’autenticità delle copie risulta essere un’operazi one di particolare complessità462.

Secondo Januus Tehver la tutela del diritto di difesa e, parallelamente, del rispetto della vita privata e familiare, richiederebbe una rivalutazione del binomio “accesso e copia” dei dati digitali, diverso dal binomio “ri cerca e apprensione”. Nei casi in cui i dati vengono recuperati on-site o in remote il legittimo proprietario non ne viene privato, ma semplicemente si procede ad effettuarne una copia, piuttosto che asportare il dato originale.

Inoltre, sarebbe necessario diversificare i poteri e le modalità do acquisizioni della prova digitale nelle ipotesi in cui i dati si trovano nella disponibilità del sospettato, rispetto ai casi in cui, invece, si trovano presso soggetti terzi, con cui non sussiste alcuna relazione rispetto al reato (quali gli Internet Service Provider o ISP, erogatori del servizio)463.

Per garantire l’effettività del diritto di difesa, l’art. 6, paragrafo 3, CEDU prevede la possibilità di accesso all’istituto dell’assistenza legale gratuita, almeno parziale, in favore dei soggetti non abbienti464.

Questa previsione di gratuità esiste in tutti gli Stati membri ma con considerevoli differenze. In alcune legislazioni nazionali non è previsto l’obbligo di informare la persona interessata del diritto all’assi stenza gratuita; laddove l’obbligo sussiste, ciascuna norma interna prevede, però, degli scopi correlati differenti. Molti Paesi, inoltre, non sono in grado di fornire un budget finanziario congruo per permettere che questo diritto alla difesa gratuita sia effettivo.

461 In questi termini si è espresso, tra le righe, G. BRAGHO’ Le indagini informatiche fra esigenze di

accertamento e garanzie di difesa in Diritto dell’Informazione e dell’Informatica, 2005, pag. 517 ss.

462 Queste considerazioni critiche, tra le altre, si condividono con l’intervento fatto al seminario di studi ERA del 26-27 maggio 2011, più volte citato, da J. TEHVER, chiamato proprio ad analizzare le esigenze ed i limiti della difesa di fronte alla prova digitale nel processo penale.

463 Ibidem.

464 Le considerazioni, che si riportano, sul diritto all’assistenza legale gratuita sono il frutto dei risultati di una ricerca voluta dalla Commissione europea nel 2005, al fine di monitorare il livello di salvaguardia dei diritti fondamentali procedurali nell’Unione europea. Il report finale dello studio è stato pubblicato in T. SPRONKEN – G. VERMEULEN – D. DE VOCHT – L. VAN PUYENBROECK EU Procedural

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Nella maggior parte degli Stati non esiste un meccanismo di controllo sulla qualità dell’assistenza legale prestata in ipotesi di gratuità, mentre laddove questo accertamento esiste è anche particolarmente severo465.

In base all’art. 6 CEDU ed all’interpretazione che ne è dato dalla Corte di Strasburgo, emerge chiaramente come il diritto di difesa meriti una valutazione “europeistica”, alla luce degli istituti e degli organismi di diritto sovranazionale, perché dalla firma del Trattato di Maastric ht del 1992 non si è accolto soltanto un cambiamento economico ma anche culturale, sociale e, perché no, giuridico.

In un futuro – ed auspicato – scenario europeo di reciproco riconoscimento delle prove acquisite in ciascuno Stato membro, parte della dottrina riconosce un vulnus al diritto di difesa ed al ruolo del difensore, in particolare per l’assenza – almeno allo stato - di criteri comuni e condivisi di raccolta e di acquisizione della prova penale in generale, e della prova digitale in particolare466.

Il rapporto con la nuova Procura europea che si dovrebbe realizzare a breve, in osservanza all’art. 86 TFUE, necessiterà di riempire il diritto di difesa di un nuovo contenuto, specie per dettare parametri di principio sui rapporti con questo organo di indagine comunitario. Gli aumentati poteri di un organo investigativo europeo, infatti, si devono necessariamente riflettere in aumentate facoltà della difesa affinché, in un panorama di accresciuta criminalità transnazionale che richiede uno sforzo europeisti co congiunto, il diritto di difesa non resti un “illustre sconosciuto”. Il contrappunto al potere del PME si trova enunciato nel Libro Verde in materia, nella parte in cui si precisa che questo organo agisce nel rispetto dei diritti fondamentali, e in osservanza ai principi generali che regolano la fase preparatoria del processo, durante la quale la procura europea deve condurre tutte le indagine necessarie all’acclaramento della verità, raccogliendo qualsiasi elemento utile per istruire il caso, sia esso a carico o a favore dell’indagato 467.

465 Il diritto all’assistenza legale, secondo la Commissione europea, è un tassello fondamentale tra i diritti procedurali di un soggetto anche solo indagato. Il contenuto di questo diritto è coperto da Trattati europei e internazionali e da Carte di diritti: l’ICCPR, la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo, la Carta dei Diritti Fondamentali nell’Unione Europea (meglio nota come Carta di Nizza), la Carta Africana dei Diritti Umani e dei Diritti degli Individui e la Risoluzione delle Nazioni Unite sui principi cardine del ruolo degli avvocati del 1990.

466 La questione in merito è stata sollevata da G. FRIGO in occasione dell’intervento effettuato al convegno UAE svoltosi a Como nel 2002 dal titolo “Il libro verde: gli avvocati nello spazio di libertà e

sicurezza dell’Unione europea”.

467 Nonostante si cerchi, da un punto di vista oggettivo, di valutare questo elemento come un valido contrappeso ai poteri dell’organo inquirente, nella pratica non sempre il PM agisce come organo di giustizia, ricercando veramente elementi a carico e discarico, pur essendone obbligato.

La prassi giuridica italiana (ci si limita a questa prospettiva per ragioni di opportunità e perché si possiede un’esperienza diretta) dimostra che, nonostante la previsione dell’art. 358 c.p.p., il pubblico ministero è incontrovertibilmente legato alla logica della ricerca di elementi utili per sostenere

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La difesa, inoltre, sempre secondo il menzionato Libro Verde, mantiene il diritto di poter accedere al fascicolo della Procura Europea, restando salvi i principi del contraddittorio e la presunzione di non colpevolezza.

Il diritto di difesa deve essere analizzato, anche in relazione alla prova, nei suoi molteplici aspetti caratterizzanti. L’art. 47 della Carta europea dei diritti fondamentali del 2000, definisce il diritto di difesa come un diritto (o una facoltà) individuale di farsi consigliare, oltre che farsi difendere e rappresentare. Il riferimento è a quella che viene definita come “informazione tecnica”, in grado di rendere edotto l’interessato dei suoi diritti468 e di poterlo indirizzare nella scelta più propizia, sia nella fase precedente al processo sia nella fase processuale469.

Il soggetto interessato deve essere informato compiutamente riguardo tutte le informazioni che ha diritto ad avere, anche per potersi difendere in un contraddittorio pieno470.

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