Secondo Cass. pen., sez. V, 18 dicembre 2013, n. 3307 (cd. sentenza Impregilo): il giudicante non sarebbe «vincolato ad una sorta di ipse dixit aziendale e/o ministeriale in una prospettiva di privatizzazione della normativa da predisporre per impedire la commissione di reati»49. Questo approccio ricomprende considerazioni pubblicistiche di fiducia e trasparenza dei mercati (vengono richiamati più volte anche nella direttiva Mifid, nel Tuf e nel Tub). Altro esempio di applicazione di istanze pubbliche è nel codice penale. Si tratta dei delitti contro l’industria e il commercio (parte speciale), libro II, titolo VIII (dei delitti contro l’economia pubblica), capo II c.p. (artt. 513-517 quinquies). La responsabilità civile invece è agli artt. 1218 (inadempimento contrattuale, quindi 2393) e 2043 (riveniente da fatto illecito
48
P.MONTALENTI, Gli obblighi di vigilanza nel quadro dei principi generali sulla responsabilità degli amministratori di società per azioni, in AA.VV. (a cura di P. ABBADESSA, G. PORTALE), Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, cit., p. 852.
49
Sull’idoneità dei presidi organizzativi il riferimento è il Modello 231. Reati presupposto ex artt. 25 ter lett. a (false comunicazioni sociali), r (aggiotaggio) decreto in parola, cd. reati di informazione
(informativa Price sensitive), commessi da apicali (Presidente del consiglio di amministrazione e
amministratore delegato). Preziose le indicazioni sulla differenza tra elusione fraudolenta del modello (inversione dell’onere delle prova ex art. 2697 c.c.) e mera violazione (abuso). C. E. PALIERO, V. SALAFIA, L’imputazione della responsabilità all’ente per il fatto-reato dei soggetti apicali: il punto di vista della Cassazione, in Soc., 2014, pp. 469-479.
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aquiliana, quindi 2394) tutti codice comune. La responsabilità penale omissiva all’art. 40 co. 2 c.p. (integrata dall’art. 110 c.p. e da una fattispecie di parte speciale)50.
Schema 2.3.1
Responsabilità contrattuale Responsabilità extracontrattuale
Artt. 1218, 1223, 1321, 2393 tutti codice civile Artt. 2043, 2394, 2395 tutti codice civile. danno immediato e diretto e nesso causale In aggiunta alle allegazioni probatorie Anche obbligazioni da cd. contatto sociale contrattuali anche il profilo soggettivo (colpa, dolo, rimproverabilità).
La penale commissiva dell’ente collettivo (ex 231) si trova nelle fattispecie contemplate dal capo I, sezione III, artt. 24-26 (cd. reato presupposto soprattutto doloso). L’azione ex art. 2393 c.c. ha carattere amministrativo (societario). La costituzione di parte civile nel procedimento penale (art. 76 c.p.p.) pare essere più confacente al pubblico interesse. In questo caso il termine di prescrizione è quello più confortante ex art. 2947 co. 3 c.c. (sic! sebbene con margini di dubbio rispetto alla fattispecie civile, sicuramente più determinata). Dalle riflessioni di Kutufà sull’operatività del modello 231 pare emergere una tensione tra le istanze pubblicistiche e quelle privatistiche. Il contributo è notevole, se anche confinato alla sola responsabilità degli enti collettivi. «L’impianto pubblicistico si coniuga alla regole societarie sottostanti, di diritto privato, in considerazione del fatto che il reato è stato consumato nel contesto dell’impresa collettiva azionaria»51. Paiono scontrarsi due istanze apparentemente inconciliabili:
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«L’amministratore […] è il dominus dell’amministrazione e della gestione della società, risponde non solo civilmente, in linea contrattuale ed extracontrattuale, verso i soci e verso i terzi lesi a causa della sua attività (danno), ma anche in via penale, ove la sua amministrazione e gestione societaria vi sconfinino ex operato aut ex omissione». Post riforma l’imputazione di responsabilità è sovente per inadempimento (difetto di adeguati assetti), meno frequente la responsabilità di posizione. M. AIELLO, Note in tema di obblighi (e responsabilità) di amministratori e sindaci nella società per azioni, in Giur. it., 2009, p. 887-889, note a sentenza, Cass. civ., sez. I, 11 luglio 2008, (sentenza) n. 19235. Se è ascritta responsabilità contrattuale (per fatto proprio), su chi promuove l’azione (attore) grava l’onere di provare (ex art. 2697 c.c.) l’illecito, il nesso di causalità della condotta ed il danno verificatosi, essendo la colpa presunta (se non dimostrata l’impossibilità della prestazione per causa non imputabile al soggetto quale, per esempio, il comportamento ostativo e reticente nell’informativa degli executives). La fattispecie extracontrattuale richiede l’elemento soggettivo, ovvero l’imputabilità a
titolo di dolo o colpa. M.P.FERRARI, Responsabilità di amministratori e sindaci, cit., p. 379. 51
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-la visione contrattualistica della società, che ha come obiettivo prioritario la tutela della minoranza e la buona fede nell’esecuzione del contratto sociale (exceptio doli generalis)52;
-le teorie riconducibili, a vario titolo, all’approccio istituzionalista ed alla business ethics, alla democrazia industriale ed alla democrazia ambientale53.
Lo scrivente propone di integrare il principio generale di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto (anche in fase preliminare) alla social corporate responsibility (adeguatezza assetti, correttezza procedurale ed ambiente di controllo)54.
Schema 2.3.2
Teoria contrattualistica Teoria istituzionalista
Diritto dell’impresa, legalità sociale diritto societario e legalità societaria, disciplina
tipo sociale e teoria riduzionistica dell’organizzazione, modello procedurale e teoria realista
Correttezza e buona fede nell’esecuzione Battelli sul Reno.Pregnanza dell’utilità tutela delle minoranze, exceptio doli generalis sociale dell’iniziativa economica privata art. 41 Cost. CODA, la Social corporate
responsibility, democrazia ambientale,
Pigou e l’esternalità. Funzione proattiva positiva a tutela dell’ordinato svolgimento dell’industria e dei traffici giuridici. Riferimento a Eip.
Emersione per le quotate di un interesse sociale.
Montalenti afferma che: «l’autonomia privata può esercitarsi in funzione integrativa o migliorativa delle regole di corporate governance stabilite dal legislatore»55. Pare più condivisibile la teoria realistica ed istituzionalistica (enti dotati di rilievo reale) su quella riduzionistica. Ciò è testimoniato dai plurimi rimandi nel 231
52
Limite alla classe dei diritti potestativi. 53
«Le ragioni della vigilanza (poste a tutela di interessi pubblici) non incidono solo sull’estensione dell’autonomia statutaria, richiedendo clausole aggiuntive e specifiche limitazioni, ma si spingono sino alla compressione di facoltà esplicitamente riconosciute dal codice alle società di diritto comune». A mero titolo esemplificativo, la disciplina stringente degli Eip (Enti di interesse pubblico) di cui all’art. 16 d.lgs 39/2010, ulteriormente attenzionati dalle Autorità di vigilanza (Consob, Banca d’Italia, Ivass). F.VELLA, Il nuovo governo societario delle banche, cit., p. 1281. «La funzione sociale delle imprese, connotazione ineludibile in un’economia moderna, richiede che i poteri pubblici si rendano attori dei controlli sulle attività delle imprese». G.B.ALBERTI, Il sistema dei controlli societari: realtà e prospettive, in Soc., 2005, p. 694.
54
Così Tommaso Padoa Schioppa: «tre sono i livelli di controllo che garantiscono la correttezza dell’attività economica […]: la coscienza individuale, l’ambiente sociale e l’autorità pubblica». Ibidem.
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a: pubblico servizio o servizio di pubblica necessità, impiego del fattore primigenio lavoro, classe macroeconomica dell’occupazione (art. 15 d.lgs. 231/01). Non viene mai citato l’interesse privatistico degli azionisti (tutela delle minoranze).
L’approccio della carta costituzionale (agli artt. 35-47) sembra esserne un’altra prova. L’iniziativa economica (privata) intanto è libera (art. 41 co. 1) in quanto è utile socialmente. Si tratta di un tipico diritto condizionato. Il co. 3 dell’articolo citato afferma che: «la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata ai fini sociali»56. I programmi richiamano alla mente i piani strategici, industriali e finanziari (art. 2381 co. 3 c.c.). I controlli quanto previsto all’art. 2403 del codice civile.
Secondo Buonocore «il legislatore interviene per incidere sulle concrete modalità di organizzazione interna dell’attività di impresa, che è campo tradizionalmente lasciato all’autonomia decisionale dell’imprenditore»57. Per Sfameni la disciplina
dell’organizzazione (species del genus diritto d’impresa) è finalizzata all’attuazione di interessi sia pubblici che privati (da ritenersi almeno equiordinati)58. Secondo Irrera il parametro della corretta gestione non sarebbe la diligenza (che considera un termine generico), piuttosto la predisposizione di un adeguato sistema di cautele (leggi assetto organizzativo, amministrativo e contabile), data un’informativa esauriente, seppur campionaria (cd. informazione rilevante)59.
La cura degli assetti appare all’Autore più agevolmente riscontrabile rispetto alla diligenza. Sarebbe questo il metro di giudizio da impiegare per valutare la prestazione gestoria. Nel caso di mancato rispetto del dovere sopramenzionato si parla di
56
«Si è efficacemente notato come la norma dell'art. 40 cpv. c.p., trova la sua fonte costituzionale nell'art. 2 Cost., che esige, nel riconoscere i diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale; con riferimento alla questione trattata viene in rilievo l'art.
41 Cost., che al comma 2, prescrive che l'iniziativa economica non si svolga in contrasto con l'utilità
sociale». Cass. pen., sez. IV, 6 dicembre 1990, (sentenza) n. 4793, in Foro it., 1992, p. 36. 57
V.BUONOCORE, Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità, cit., p. 5 ss. 58
P.SFAMENI, Responsabilità da reato degli enti e nuovo diritto azionario: appunti in tema di doveri degli amministratori e Organismo di Vigilanza, in Riv soc., 2007, p. 154.
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M. IRRERA, Assetti organizzativi adeguati, cit., p. 35. Secondo gli artt. 1.3 e 4.1 del Codice di autodisciplina, gli amministratori agiscono e deliberano con cognizione di causa ed il presidente si adopera affinché ai membri del consiglio siano fornite, con ragionevole anticipo […], la documentazione e le informazioni necessarie per permettere di esprimersi con consapevolezza sulle materie sottoposte al suo esame.
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inadempimento contrattuale ex se e di violazione di norma cautelare (per negligenza, imprudenza o imperizia).
Il dato macro e micro economico è in evoluzione: la formula dell’economicità ricomprende prima variabili inopportunamente espunte. Si pensi alla riforma ultima sugli ecoreati60. Si amplia la platea degli stakeholders e parimenti si restringe il perimetro dell’esternalità. La logica relazionale annovera nuove sensibilità (per es. la consonanza con l’ambiente sociale). Più meditate ponderazioni supportano l’equilibrio economico durevole ed evolutivo. Si tratta di una concezione ampia dello shareholder value. Gambino analizza «l’incidenza dell’attività della grande impresa sulle condizioni dell’ambiente naturale, appartenente all’intera umanità e alla generazioni future»61. In modo paradigmatico rinvia a Genesi, I, 28. Conforme Arden in Companies Act 2006 (Uk): a new approach to directors’s dulies62
. Pettiti dopo aver studiato attentamente il Codice di condotta per gli amministratori inglese (2006) così si esprime: «nell’ottica di agire secondo l’interesse della società e dei suoi soci, ai directors viene chiesto di rispettare gli interessi dei lavoratori, dei fornitori e dei clienti, di esaminare l’impatto dell’attività sociale sulla comunità e sull’ambiente, di mantenere alta l’immagine sociale e la reputazione commerciale, di astenersi da comportamenti scorretti con i concorrenti, di ponderare le decisioni nel lungo periodo»63. Si possono cogliere alcuni riferimenti citati in questo lavoro:
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L. 68/2015 (22 maggio), Disposizioni in materia di delitti contro l’ambiente, con la configurazione di una fattispecie a pericolo concreto: elemento della fatto tipico suscettibile di percezione materiale, tendenzialmente monofattoriale. Prima era a pericolo presunto ovvero mera disobbedienza al limite soglia convenzionale. La fattispecie a pericolo concreto, con riferimento a dati di non pronta, subitanea ed inequivocabile percezione pare essere difficilmente provabile in dibattimento (oltreché scarsamente efficace)
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A.GAMBINO, Etica dell’impresa e codici di comportamento, in Riv. dir. comm., 2005, I, p. 881. L’Autore rimanda al Libro verde della commissione europea sulla responsabilità sociale delle imprese: rispetto dei diritti umani (diritti dei lavoratori), tutela dell’ambiente, sviluppo sostenibile e progresso sociale, concorrenza e tutela dei consumatori, legalità nei rapporti con la pubblica amministrazione e fedeltà fiscale, indipendenza degli amministratori rispetto alla proprietà con l’adozione di good corporate governance practices, trasparenza con i portatori di capitale, libertà di accesso e diffusione del capitale delle imprese societarie. Ivi, p. 884. La condotta inadempiente potrebbe configurare abuso gestorio in danno di terzi interessati. Interessanti anche le riflessioni di C. DE MAGLIE, L’etica e il mercato. La responsabilità penale delle società, Milano, 2002.
62
Da estendersi a ogni tipo societario. 63
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la consonanza con le comunità di riferimento (cfr. Coda), la fiducia ed il capitale reputazionale, l’equilibrio a valere nel tempo (cfr. Giannessi). Se non si rispettano questi punti potrebbe essere promossa contro l’azienda la class action64.
Cavalli parla di «molteplici interessi dei terzi che entrano in contatto con l’impresa collettiva, nonché quello più generale al buon funzionamento del sistema economico»65. Anche Fortunato ravvede un’attenzione delle società economiche «verso l’interesse sociale e […] l’efficienza complessiva del sistema»66
Mozzarelli registra «un aumento degli interessi rilevanti per l’azione imprenditoriale»67.
Emblematico l’affaire dieselgate. Le considerazioni teoriche fin’ora proposte si sono concretizzate nella vicenda richiamata. Appurata la sostanziale inattendibilità delle stime sull’emissione di inquinanti da combustione a gasolio (cd. test antinquinamento), i fautori delle rimostranze sono stati prima pubblici e poi privati: Us Environmental Protection Agency (costola del Governo federale), talune autorità indipendenti (segnaliamo in Italia l’Autorità garante della concorrenza e del mercato), numerose associazioni a difesa del consumatore (con l’istituto della class action), ed infine azionisti ed investitori istituzionali (Qatar Investment Authority, Government Pension Fund Global, Axa, Blackrock, Fondo pensione del Michigan). Pare essere un’ulteriore testimonianza della considerazione sopra proposta circa la preminenza di istanze riconducibili al diritto pubblico. Paiono contestarsi, a vario titolo, la violazione di legge (Clean Air act), la truffa e la frode in commercio, l’indebita percezione di attestazione di pubblica valenza, l’omissione di informativa rilevante, (se non dolo) grave negligenza e imperizia del management (coefficiente colposo integrato anche da inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline). Emblematica la sintesi della
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Ivi, p. 602. 65
G. CAVALLI, "I sindaci", in G.CAVALLI, G.U. TEDESCHI, G. CASTELLANO, G.F.CAMPOBASSO. Trattato delle società per azioni (diretto da G.E. COLOMBO,G.B.PORTALE), Torino, 1988, 5, pp. 88- 89. Con altre parole: «nell’ottica di agire secondo l’interesse della società e dei suoi soci, ai directors viene chiesto di rispettare gli interessi dei lavoratori, dei fornitori e dei clienti, di esaminare l’impatto dell’attività sociale sulla comunità e sull’ambiente, di mantenere alta l’immagine sociale e la reputazione commerciale, di astenersi da comportamenti scorretti con i concorrenti, di ponderare le decisioni nel lungo periodo». P.PETTITI, Appunti sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, cit., p. 590.
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S.FORTUNATO, I «controlli», cit., p. 864. 67
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stampa di settore (forse la più intransigente): strutturale disonestà dell’azienda68. Oltre alla rilevanza penale delle fattispecie (menzionate anche negli artt. 24-26 d.lgs 231/01 oltre c.p. nella parte speciale), è agevole cogliere il carattere pubblicistico della vicenda. Si constata la distonia con l’ambiente di riferimento (si ha notizia del probabile mancato rinnovo di 6mila contratti a termine) ed il fragile ambiente di controllo. Questa il riassunto dell’affaire.
Si apprezzi (ora) la traduzione contabile del danno reputazionale. Si tace, allo stato, sul pregiudizio patrimoniale (almeno sull’avviamento), e sulla matrice finanziaria (la capitalizzazione di borsa si è contratta di 25 miliardi di euro alla data di scrittura)69. Il focus è posto sulla dinamica reddituale al terzo trimestre 2015 (i valori sono tutti espressi in miliardi di euro): perdita netta di 1,67 e perdita operativa (ebit) di 3,48 (si tratterebbe della prima perdita negli ultimi 15 anni). Significativi gli accantonamenti per rischi e oneri (sufficienti?) nell’ordine di 6,7. Il fatturato (ricavi) è di 51,5. Pare doversi contrarre la spesa in R&S, con ciò compromettendo da ora il posizionamento competitivo dell’azienda nell’immediato futuro. Il riferimento a questi dati di bilancio sarà più chiaro nel prosieguo, allorché verranno analizzati i segnali perspicui di allarme.