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INDICE
Introduzione p. III
CAPITOLO I
LA GERARCHIA NELL’ORGANIZZAZIONE ECONOMICA
COMPLESSA. IL RISCHIO ED I CONTROLLI INTERNI
1.1 Il controllo contabile ed il controllo gestionale » 1 1.2 Il carattere amministrativo del controllo: la funzione di vigilanza » 16
1.3 Leggi, codici di autodisciplina, best pratices in tema di controllo. Cenni » 23 1.4 (La gestione de) Il rischio » 27 1.4.1 Rischio organizzativo e rischio strategico. Make and agency problems » 32
CAPITOLO II
L’ADEGUATEZZA DELL’ASSETTO ORGANIZZATIVO
AMMINISTRATIVO E CONTABILE. LA LEGALITA’
PROCEDURALE ED IL“GOVERNO DELLA GESTIONE”
2.1 Da genus a species: dai principi di corretta amministrazione
all’adeguatezza dell’assetto organizzativo amministrativo e contabile » 42 2.1.1 L’ordine di composizione delle forze aziendali (Egidio Giannessi) » 55 2.2 Il monitoring board ed il governo della gestione » 57 2.3 Profili di diritto pubblico nell’economia privata.
La teoria istituzionalista » 60 2.4 Flusso informativo e cooperazione interorganica » 66
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CAPITOLO III
DILIGENZA PROFESSIONALE E RESPONSABILITA’
DEGLI AMMINISTRATORI E DEI SINDACI. I PRINCIPALI INDICATORI
GESTIONALI
3.1 Diligenza professionale e colpa organizzativa p. 79 3.2 Segnali perspicui di allarme e sintomi di patologia
in termini aziendalistici » 89
CAPITOLO IV
L’AMBIENTE DI CONTROLLO: GLI ATTORI DELLA
FUNZIONE DI VIGILANZA
4.1 Gli attori del controllo interno » 99 4.2 Sinergie ed aporie da reticolo. Stress da vigilanza ed
overlapping operativo » 107
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Introduzione
La tesi si propone di analizzare il sistema dei controlli interni nelle società quotate con modello di governance tradizionale. Nel corso della trattazione vi è un corposo rimando alle norme sia interne che internazionali, ai codici privati, alle guide professionali ed alle best practices. Sono proposti anche utili rimandi alla normativa speciale, in particolare a quella relativa alle banche ed agli intermediari finanziari.
La trattazione dei controlli interni sia in chiave giuridica che economica dovrebbe rappresentare l’originalità del lavoro. Il carattere giuridico della tesi viene arricchito di concetti di matematica finanziaria, finanza, statistica ed economia. In accordo con la dottrina, il diritto commerciale ha una nuova prospettiva metodologica, rappresentata dall’informazione e dal mercato.
La funzione di vigilanza è centrata sul monitoring board (eventualmente nella configurazione di comitato controllo e rischi) e sul collegio sindacale. Gli organi predetti sono il cardine del sistema dei controlli interni. Si interfacciano costantemente con gli altri attori della funzione di vigilanza.
Il presidente del consiglio di amministrazione ed il lead independent director sono posti a garanzia della completezza dell’informazione.
La società di revisione ed il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari asseverano la corretta tenuta delle scritture contabili e la veridicità del bilancio ed in genere dell’informativa finanziaria.
L’organismo di vigilanza 231 accerta il cd. mismanagement criminoso in relazione ai reati presupposto.
L’amministratore incaricato del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi progetta il sistema dei controlli aziendali e l’internal audit ne vaglia la concreta attuazione (cd. ispettorato amministrativo).
Nel lavoro verranno fatti utili rimandi alle altre partizioni interne del consiglio di amministrazione, tra cui si ricorda il comitato per le nomine e le remunerazioni.
Il consiglio di amministrazione, assistito dal comitato controllo e rischi, definisce le linee di indirizzo del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi. Se ci sono lacune ed opacità nell’informazione periodica degli executives, anche individualmente,
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il consigliere deve sollecitare informazioni aggiuntive da riversare nell’utilità dell’intero collegio. È bene comunque precisare che il voto favorevole della delibera consiliare non costituisce presunzione legale di completa conoscenza della materia in oggetto. Tuttavia far annotare il proprio dissenso nel libro delle adunanze e deliberazioni del consiglio, notiziando il presidente del collegio sindacale esenta l’amministratore da responsabilità (art. 2392 co. 3 c.c.). Il plenum consiliare, in funzione di monitoring board, determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega (art. 2381 co. 3 c.c.). È fatto salvo il potere di revoca. Esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società e valuta il sistema di controllo interno in termini di funzionalità ed efficienza.
Il Comitato controllo e rischi (già comitato per il controllo interno) ha una funzione per lo più preventivo/strategica. Ha facoltà di interrogare le strutture aziendali e di chiedere verifiche all’internal audit sul concreto dispiegarsi dei controlli. Nelle operazioni con parti correlate è qualificato come comitato (endoconsiliare) per le operazioni con parti correlate. Ha funzioni istruttorie, consulenziali e di assurance. L’interlocutore di riferimento è il plenum consiliare. Valuta, di concerto con il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari e sentiti il revisore legale e il collegio sindacale, il corretto utilizzo dei principi contabili e, nel caso di gruppi, la loro omogeneità ai fini della redazione del bilancio consolidato.
Il Collegio sindacale vigila sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile. Rappresenta il fulcro (insieme all’internal audit) della funzione di vigilanza. È crocevia di tutta l’informativa endosocietaria ed ha una pluralità di interlocutori: l’assemblea dei soci, il monitoring board (comitato controlli e rischi), l’internal audit, la società di revisione, gli enti regolatori e di vigilanza, il sistema giudiziario (art. 2409 co. 7 c.c.). Opera nell’alveo di una rigida disciplina della professione. Ha una funzione ricognitiva (si veda la partecipazione alle varie assemblee degli organi aziendali), valutativa e comminatoria. Sono fatte salve le competenze contabili cd. di alta vigilanza in
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occasione di operazioni rilevanti (fusioni, scissioni, riduzione di capitale, ed altre). Queste saranno puntualizzate nel lavoro.
I detentori di capitale di rischio, sulla scorta dei rilievi degli organi predetti, potranno dismettere l’investimento (cd. diritto di exit). Potranno anche attivare i diritti di voice e proporre per esempio un’azione di responsabilità, laddove ci siano i requisiti richiesti. Si potranno esperire insomma tutte quelle azioni che rappresentano l’esaltazione del dato organizzativo (tra cui si ricorda l’annullabilità delle delibere ex artt. 2377, 2378, 2388 co. 4 c.c.).
La tesi si conclude con una piramide rovesciata al cui vertice si trovano pochi controlli di linea, gli unici diretti e capillari. Il resto dei controlli interni è per lo più un controllo di procedure indiretto e campionario. Il sistema potrebbe essere comunque in equilibrio se venisse implementata l’etica degli affari, la deontologia professionale ed il rigore morale. Occorre esaltare la professionalità, l’onorabilità e l’indipendenza delle figure apicali. Nelle maestranze deve essere istillato il senso di appartenenza all’azienda. Si parla del controllo interno come un processo complesso insieme sociale e normativo (cfr. grafico 1.2.1).
Il lavoro si articola lungo tre direttrici principali, trasversali a tutto l’elaborato. Esse sono fortemente interrelate e si alimentano a vicenda.
La prima direttrice è inerente al tema dei controlli societari.
Viene evidenziata l’evoluzione dal controllo contabile (esterno) a quello amministrativo ed infine organizzativo (interno).
controllo contabile controllo amministrativo controllo organizzativo
Si passa dal controllo operativo al controllo gestionale. Cambia anche il riferimento terminologico che passa da contra rotulum (latino) a to control (inglese). Il controllo è complementare alla gestione e non successivo ad essa. La verifica si estende al merito, fatta salva la business judgment rule (cfr. schema 1.1.3).
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Ragionando in questi termini il controllo diviene più propriamente funzione di vigilanza e gestione del rischio (grafico 1.4.1).
Si precisano anche le funzioni dei singoli organi aziendali:
-il collegio sindacale, che esercita un controllo direzionale, partecipa al governo dell’impresa (cfr. la funzione amministrativa del controllo);
-il monitoring board, nel valutare gli assetti, svolge una funzione di vigilanza (cfr. la funzione di vigilanza della gestione).
Si parla pertanto di:
- controllo di legittimità o di merito (cfr. schema 1.1.2)
- controllo in termini di riscontro o di guida (cfr. tabelle 1.2.2 e 1.2.3).
Il sistema di controllo interno diviene uno strumento organizzativo ed essenza stessa della gestione. Esso retroagisce alla fase di pianificazione della struttura aziendale. Si tratta del governo della gestione, di direzione strategica e controllo di procedure.
La seconda direttrice è quella che analizza il passaggio dalla piccola impresa all’organizzazione economica complessa.
impresa medio piccola organizzazione economica complessa
In questa sezione si comprende l’assoluta necessità dei controlli aziendali. Si registra l’avvicendamento del principio ordinatore dell’azienda: dal sistema dei prezzi alla gerarchia. Fanno l’ingresso in scena fenomeni come il moral hazard, il free rider, le asimmetrie informative, l’ adverse selection, le corporate opportunities, i costi di transazione e gli agency problems. Ai fini esplicativi si propone un originale parallelo tra l’azienda e la massima organizzazione complessa: lo Stato (cfr. tabella 1.1.1). Questo raffronto fa emergere l’importanza del controllo nei sistemi caratterizzati da potere, autorizzazioni, comandi, rappresentanza e delega di funzioni. Si può cogliere l’importanza del flusso informativo sia interorganico che endoconsiliare (cd. trasparenza gestoria) e la necessità di una struttura aziendale adeguata (tabella 1.4.1.2 e schema 2.1.4). Si passa dal controllo come riscontro ad una più strutturata funzione di vigilanza (cfr. schema 1.2.1) e dalla tutela delle minoranze alla società del rischio
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(cfr. schema 1.2.2). Sono pertanto valorizzate le varie componenti del rischio, con particolare enfasi per il rischio organizzativo.
La terza direttrice è incentrata sulle differenze tra la teoria contrattualistica e quella istituzionalista.
La prima appare più confacente alla piccola impresa ed ad un sistema economico poco evoluto. La seconda interpreta istanze più complesse tra cui la corporate social responsibility e la democrazia ambientale.
Prima direttrice (dal controllo contabile a quello organizzativo)
Il controllo contabile.
Si tratta di un riscontro (letteralmente contra rotulum) della documentazione contabile e dei libri sociali obbligatori (artt. 2214, 2421, 2423 s.s. del codice civile). È una verifica sussidiaria e postergata alla gestione. Il parametro è la legittimità formale, avendo riguardo ai principi di chiarezza, veridicità e correttezza. Occorre rivolgere particolare attenzione alle poste di bilancio cd. estimative (crediti, accantonamenti, ammortamenti, magazzino ed intangible assets). Check the box approach.
Il controllo amministrativoed organizzativo
È una indagine sulla correttezza del processo decisionale in termini di cautele, ponderazioni e verifiche. La disciplina aziendalistica parla di sana e prudente gestione. Il parametro è la legittimità
sostanziale, avendo riguardo ai principi di ragionevolezza e razionalità economica. Viene esaltata la
fisionomia collegiale degli organi societari. È importante la raccolta e selezione dell’informazione, che deve essere tendenzialmente completa purché rilevante. La scelta gestoria in termini concreti soggiace alla business judgment rule. Non sarà mossa alcuna contestazione se è rispettata la duty of
care (cfr. Cass. civ., sez. I, 28 aprile 1997, sentenza n. 3652 e Cass. civ., sez. I, 23 marzo 2004,
sentenza n. 5718). La componente organizzativa è centrata sull’adeguatezza dell’assetto societario rispetto alla natura ed alle dimensioni dell’impresa. L’assetto è strutturato secondo i principi di
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corretta amministrazione aziendale. Riveste particolare importanza la cura del flusso informativo, sia endoconsiliare che interorganico.
Seconda direttrice (dalla piccola impresa all’organizzazione economica complessa)
Mercato (buy)
L’impresa è medio-piccola, il mercato in concorrenza perfetta, l’informazione è diffusa e disponibile, l’allocazione delle risorse è efficiente (ottimo paretiano), i contratti sono completi, i diritti di proprietà rispettati, il tempo è l’immediatezza, i beni monodimensionali ed il principio ordinatore è il sistema dei prezzi (buy). La preminenza è data al diritto contrattuale.
Gerarchia (make)
Nell’organizzazione economica complessa il principio ordinatore è la gerarchia. Occorre implementare la cooperazione ed il learning by doing (socializzazione ed apprendimento). In questo senso è importante la cura del flusso informativo interorganico ed endoconsiliare. Si ha necessità di un ispettorato amministrativo (internal audit). Le organizzazioni economiche complesse sono caratterizzate da un’informazione incompleta ed asimmetrica, da una configurazione oligopolistica del mercato, da sostanziale incompletezza del contratto, da esternalità e beni pubblici. Si registrano economie di scala (cfr. grafico 1.4.1.2).
Terza direttrice (la teoria contrattualistica e la teoria istituzionalistica)
1
La Teoria contrattualistica.
È vagliato il tipo sociale, i limiti di capitale ed l’accertamento delle perdite (artt. 2327, 2446. 2447 c.c.). Si parla di legalità societaria, di diritto di impresa, di protezione dell’investitore e di tutela delle minoranze. I parametri giuridici di riferimento sono la buona fede e la correttezza nell’esecuzione contratto (neminem laedere ed exceptio doli generalis). Si ha riguardo alla validità degli atti societari (nullità ed annullabilità delle delibere ex artt. 2377, 2388 c.c.). La diligenza gestoria è intesa come misura dell’adempimento (art. 2392 c.c.) in termini di duty of loyalty, duty of skill, duty to inquiry e standards. Importanti i diritti di exit.
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La teoria istituzionalista
Importanza dell’utilità sociale dell’iniziativa economica privata. Viene vagliata la corporate social
responsibility, la democrazia ambientale e le esternalità. La formula dell’economicità è arricchita
sulla scorta delle riflessioni di Coda. Entrano in gioco valori come l’etica, la deontologia professionale ed il rigore morale. I requisiti richiesti ai membri degli organi apicali sono la professionalità, l’onorabilità e l’indipendenza. Occorre valutare pertanto l’ambiente e la cultura del controllo (cfr. documento di revisione n. 315).
Alla prima lettura trasversale lungo le tre direttrici or ora richiamate (dal controllo contabile a quello organizzativo, dalla piccola impresa all’organizzazione economica complessa, dalla teoria contrattualistica a quella istituzionalista), viene aggiunta una lettura orizzontale. Parte anch’essa dal controllo contabile per giungere questa volta agli attori della funzione di vigilanza. Quando il riscontro contabile si arricchisce del controllo amministrativo ed organizzativo si ha l’emersione del rischio. Il sistema dei controlli interni pertanto evolve verso l’enterprise risk management (cfr. grafico 1.4.1). Si passa dal check the box approach al risk based approach (cfr. schema 1.4.1). In questo senso il controllo diviene un processo organizzativo-decisionale. Il concetto di rischio è letto prima in chiave matematico-statistica (cfr. grafico 1.4.2). In seguito viene calato nella realtà aziendale. Nell’impresa assume varie configurazioni, di cui vengono proposte: quella strategica e quella organizzativa, il rischio sistemico e quello sistematico (diversificabile). A seguire si trova una ricognizione delle sue varie manifestazioni. Per presidiare correttamente gli eventi potenzialmente rischiosi è necessario che gli assetti aziendali siano adeguati. L’adeguatezza è per lo più declinata in termini aziendalistici, a più riprese richiamati nel lavoro (cfr. 3.2.1 e 3.2.2).
Si propone una schematizzazione della lettura orizzontale.
Controllo contabile
Si veda sopra.
La valutazione del rischio e la funzione di vigilanza
Insieme alla parte contabile emerge la componente amministrativa del controllo. Si tratta delle vigilanza dell’assetto organizzativo. Emergono gli agency problems, le asimmetrie informative ed i
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costi di transazione. I principi ordinatori sono la gerarchia, i comandi e le autorizzazioni. Vengono vagliati il sistema delle deleghe e di rappresentanza societaria. Il controllo è retrodatato alla fase strategico-organizzativa. Ha funzione di guida, ed è concorrente e complementare alla gestione. Viene esaltata l’autoregolamentazione in una cornice di pubblicizzazione degli interessi in gioco.
I principi di corretta amministrazione. Diligenza professionale e responsabilità amministrativa
La funzione di vigilanza è strutturata avendo chiari i principi di corretta gestione aziendale. È necessario che l’assetto contabile, amministrativo ed organizzativo sia adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impresa. Il sistema di controllo interno evolve verso l’enterprise risk management. Riveste estrema importanza la cura del flusso informativo, sia interorganico che endoconsiliare. La determinazione di protocolli comportamentali e modelli procedurali rende più agevole la ricostruzione dei profili di responsabilità. Si parla di standardizzazione dei comportamenti e di proceduralizzazione delle funzioni decisorie e di controllo. Si nota un aumento del tasso di imperatività delle regole societarie. Il fine è rendere effettivo il regime sanzionatorio. Prima della riforma delle società del 2003 la diligenza richiesta all’organo gestorio non era sufficientemente determinata, nei fatti la responsabilità era quasi oggettiva. Si parlava infatti di dolo in re ipsa (non potevi non sapere) e di colpa organizzativa. La tesi vuole valutare l’effettiva antigiuridicità della condotta (cfr. schemi 2.4.2 e 3.1.1.)
L’equilibrio economico durevole ed evolutivo
Qui la componente giuridica si fonde con quella prettamente aziendale. Elementi del going concern. Formula dell’economicità, efficacia ed efficienza della gestione. Segnali perspicui di allarme e sintomi di patologia. Le operazioni rilevanti, il conflitto di interessi e l’appropriazione delle corporate
opportunities.
Gli attori del controllo interno
Un sistema policentrico di operazioni tra loro correlate. I comitati endoconsiliari e gli amministratori indipendenti. I controlli concorrenti ed il rischio di overlapping operativo.
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L’azienda è un fenomeno sociale, ancor prima che economico. Essa è oggetto di interessi pubblici oltre che privati. Si dovrà tenere conto anche dell’ambiente, della salute e sicurezza dei lavoratori nonché della qualità dei prodotti.
Una menzione particolare viene fatta alla cura del flusso informativo, sia interorganico che endoconsiliare. In effetti il corretto funzionamento dei flussi informativi rappresenta il nucleo primario del sistema di controllo interno. Si considerano tutte le scomposizioni dell’informazione. Tra le più importanti si ricorda l’informativa occasionale o periodica, quella spontanea o sollecitata, quella orale o scritta. In tema di informativa nelle banche viene analizzato il tableau de bord (cfr. tabella 2.4.1).
Ai fini di semplificare e sintetizzare la tesi si è provveduto ad elaborare grafici, tabelle, schemi e box. La lettura del lavoro potrebbe limitarsi a questi ultimi, e dove si ritenesse necessario approfondire, al paragrafo nel quale sono contenuti.
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CAPITOLO I
LA GERARCHIA NELL’ORGANIZZAZIONE ECONOMICA COMPLESSA.
IL RISCHIO ED I CONTROLLI INTERNI
SOMMARIO: 1. Il controllo contabile ed il controllo gestionale. -2. Il carattere amministrativo del controllo: la funzione di vigilanza. -3. Leggi, codici di autodisciplina, best
pratices in tema di controllo. Cenni. -4. (La gestione de) Il rischio. -4.1. Rischio organizzativo
e rischio strategico. Make and agency problems.
1.1 Il controllo contabile ed il controllo gestionale.
In ogni struttura sociale, anche a carattere istituzionale, si ha una scomposizione della funzione gestoria rispetto a quella della vigilanza. La scissione è la maggior parte delle volte marcata, altre volte labile e dai confini indeterminati1. L’organo gestorio è per lo più di nomina maggioritaria2. Il controllo è tendenzialmente informato, invece, ad un approccio professionale con molti tecnicismi.
Mignoli afferma: «il problema centrale della società per azioni è quello dell’attribuzione e della disciplina del potere, e quindi in definitiva della legittimità del potere stesso, nell’ambito della comunità sociale: problema comune non solo a tutte le comunità contrattuali di interessi, ma anche alla massima delle collettività umane
1
Nell’ultima fattispecie richiamata (la prossimità tra la funzione di gestione e quella di controllo), la legittimità non è incentrata sulla separazione rigida dei poteri e delle responsabilità. Piuttosto paiono importanti i requisiti di professionalità, onorabilità, e (soprattutto) indipendenza (finanche nella percezione di quisque de populo, quindi independence in appearance). Salva, ovviamente, l’independence in fact.
2
Si espunge in questa sede dalle tecnicalità della funzione elettorale: voto di lista, liste bloccate, principio maggioritario o proporzionale, riserva di nomina in favore dello stato o enti pubblici ex art. 2449 c.c. (gli esempi si riferiscono alla funzione elettorale sia nelle istituzioni che nelle società commerciali). Pare opportuno richiamare solo le tre componenti fondamentali dei sistemi di elezione degli organi istituzionali: liste (composizione), circoscrizione o collegio e formula matematica di conversione. La vicendevole loro combinazione restituisce output elettorali differenti. A.A.MARTINO, Elezioni politiche, Pisa, 2001, pp. 51-52.
2
organizzate, allo Stato. È […] costante nella dottrina delle società il ricorso alla teoria dello Stato, da cui per tanti versi la società deriva la sua fisionomia, il suo modo di procedere, il suo stesso destino»3.
Si vuole far percepire al lettore la necessità del controllo nelle organizzazioni complesse. Quanto detto è tanto più vero nell’impresa strutturata in forma di società per azioni e quotata nei mercati regolamentari.
L’organo legislativo (il Parlamento), a seguito di democratiche (rectius maggioritarie) elezioni, seleziona un congruo, ed auspicabilmente non pletorico, organo di delegati. Si tratta dell’Esecutivo, cui è ascritta, anche in esclusiva, la funzione gestoria4. Gli organi sopra menzionati, nell’esercizio delle funzioni loro conferite dalla legge, sono vagliati, in prima approssimazione, dal corpo elettorale. Se non interpretano correttamente le indicazioni provenienti dalla comunità sociale la sanzione è la mancata rielezione. La valutazione è di merito e di opportunità. Gli organi citati (legislativo ed esecutivo) sono vigilati anche dall’autorità giudiziaria, soprattutto in termini di legittimità5. Si tratta del riscontro della Corte dei conti e della Ragioneria generale dello stato. In campo privatistico analoghe funzioni sono svolte dal collegio sindacale e dalla società di revisione6. L’autorità giudiziaria è elemento di convergenza del parallelismo sopra proposto (ovvero approccio istituzionale vs societario). Si ricorda la competenza esclusiva della Corte dei conti in materia di
3
U. TOMBARI, Amministratori indipendenti, “sistema dei controlli” e corporate governance: quale futuro?, in Banca borsa, 2012, I, p. 521. Continua l’Autore: «[…] è’ stato così convincentemente affermato che, nella prospettiva di studiare la società e l’interesse sociale, si devono integrare le categorie mercantili (o della microeconomia) con le categorie della scienza politica, le quali meglio sono in grado di inquadrare i temi del potere». Si noti il riferimento alle scienze politiche ed al potere. 4
Nelle Disposizioni di vigilanza della Banca d’Italia in materia di organizzazione e governo societario delle banche si legge: «la composizione degli organi non deve risultare pletorica: una compagine eccessivamente numerosa può ridurre l’incentivo di ciascun componente ad attivarsi. Banca d’Italia, Disposizioni di vigilanza della Banca d’Italia in materia di organizzazione e governo societario delle banche, in Riv. soc., 2008, p. 803.
5
«Per formare un governo moderato, è necessario combinare i poteri, regolarli, temperarli, farli agire; dare, per così dire, zavorra all’uno per metterlo in stato di resistere all’altro». De l’esprit des lois, MONTESQUIEU in J.J.CHEVALLIER, Le grandi opere del pensiero politico, Bologna, 1998, pp. 146-147. Concordemente riferisce di un «sistema bilanciato di poteri e di controlli» A. PROVASOLI, Razionalizzazione del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi, in Riv. dott. comm., 2012, p. 610. Montalenti parla di un sistema di check and balance, propugnando «un assetto più equilibrato ed identificabile del binomio potere-responsabilità». P.MONTALENTI, Corporate Governance, consiglio di amministrazione, sistema di controllo interno: spunti per una riflessione, in Riv. soc., 2002, pp. 803-839.
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3
contabilità pubblica (art. 103 Cost.). Il riscontro di legittimità delle società è affidato invece alla magistratura ordinaria ed a talune autorità amministrative indipendenti. Gianfranco Pasquino sintetizza in governabilità e stabilità politica il fine di una corretta governance istituzionale7.
Si possono scorgere le similitudini con l’organizzazione societaria (art. 2247 c.c.) soprattutto nella forma della società per azioni quotata nei mercati regolamentati. La normativa è il codice civile libro V, titolo V, capo V agli artt. 2325-2450 ed il Tuf 8. Il corpo elettorale è quasi simile all’assemblea dei soci. Allo stato si ritiene di non fare riferimento alla composizione ordinaria o straordinaria dell’ultima. L’organo legislativo (il Parlamento) è sovrapponibile al consiglio di amministrazione, soprattutto nell’accezione del cd. monitoring board9. Segnaletica l’attestazione di fiducia delle assemblee legislative alla diligenza dei delegati, fatto salvo il potere di revoca e di impartire direttive. Ci riferiamo con l’ultimo termine all’esplicitazione di principi e criteri direttivi delle Camere al Governo nella legge delega. Le parole utilizzate sono prese indifferentemente dagli artt. 2381, 2392, 2423 bis, 2426 del codice civile e 76 Cost., con lo scopo sottolineare le similitudini. L’Esecutivo pare configurarsi come un’amministrazione delegata (cd. executives), giusta composizione di interessi, ragionevolmente convergenti, seppur differentemente declinati. Il Governo è deputato alla ponderata composizione delle plurime istanze espresse dalla comunità sociale. Queste sono dapprima opportunamente istruite in commissioni interne, similari ai comitati endoconsiliari. L’organo gestorio delle società, il consiglio di amministrazione, assolve diligentemente l’obbligazione gestoria (contrattuale, tipica e nominata)10 di fronte a tutta la comunità sociale. Non si escludono i detentori di quote di minoranza di capitale sociale. Occorre professionalità, onorabilità, e magari
7
G.PASQUINO, Sistemi politici comparati, Bologna, 2004, p. 175. 8
D.lgs. 58/1998 (24 febbraio): Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (cd. legge Draghi). Le società cd. aperte, ovvero che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, in prima e sommaria approssimazione, sono le quotate (emittenti azioni in mercati regolamentati) e le società con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante (patrimonio netto non inferiore a 5
milioni di euro, numero di azionisti, diversi dai soci di controllo, ovvero obbligazionisti maggiore di 200).
9
Artt. 2364 (Assemblea ordinaria nelle società prive di consiglio di sorveglianza), 2381 (Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati) del codice civile.
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indipendenza11. Sono necessarie anche conoscenze e competenze plurime, variegate e mutualmente complementari. Queste vengono esaltate dalla fisionomia collegiale dell’organo. La prof.ssa Calvosa esalta «la funzione compositoria che la collegialità può esplicare attraverso la mediazione tra gli interessi della maggioranza e quelli della minoranza»12. Il Presidente (primus inter pares) coordina i lavori e attesta la completezza dell’informazione. Si ricordi che gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato13. Il collegio sindacale è abilitato a censurare, immediatamente, comportamenti illegittimi e devianze della gestione rispetto alla legge ed allo statuto sociale (art. 2403 c.c.). L’apprezzamento meritorio è appannaggio principalmente dei soci organizzati, meglio se investitori istituzionali14. Meno potere hanno i soci considerati singolarmente per le numerose soglie previste per alcuni istituti, per esempio l’azione di responsabilità sociale. I sindaci vigilano, anche individualmente, circa la correttezza della prestazione gestoria. La compagine sociale ha potere di indirizzo, condizionamento, finanche ostativo. Gli istituti interessati sono la delega e la revoca. Residua l’azione di responsabilità sociale e dei soci, anche individualmente, descritta dall’artt. 2393, 2393 bis, 2395 del codice civile. Nelle società l’obiettivo è la governance in equilibrio economico durevole ed evolutivo15. Le parole in neretto sono di Egidio Giannessi.
11
La l. 262/05, disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari, all’art.1 inserisce l’art. 147 quater al Tuf (con richiamo espresso all’art. 148 co. 3 della norma richiamata). 12
L.CALVOSA, Sui poteri individuali dell’amministratore nel consiglio di amministrazione di società per azioni, in AA.VV, Amministrazione e controllo nel diritto delle società, Liber amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, p. 357.
13
«Le prerogative del presidente attengono essenzialmente a poteri di tipo organizzativo, e segnatamente ai cosiddetti poteri di impulso del consiglio di amministrazione (convocazione e delimitazione dell’ordine del giorno, coordinamento dei lavori, informativa a tutti i consiglieri: art. 2381, co. 1 c.c.). V.CALANDRA BUONANURA,A.L.BONAFINI, Società per azioni. Amministrazione e rappresentanza, in Giur. comm., 2008, II, p. 13.
14
«Il controllo di merito (gestorio) […] spetta ai soci nei confronti del consiglio di amministrazione e a quest’ultimo, come plenum, nei confronti dei delegati. Si tratta di un controllo in forma di potere di indirizzo, di condizionamento e anche di contrapposizione antagonistica, con la revoca dell’amministratore o della delega, non già di sorveglianza e verifica in funzione di eventuali iniziative sul terreno della responsabilità». P. MONTALENTI, I controlli societari: recenti riforme, antichi problemi, in Banca, borsa, 2011, I, p. 539. Si estenderebbe all’ambito più prettamente di matrice
organizzativa, secondo i principi di corretta amministrazione, la denuncia ex art. 2409 c.c. (denunzia
al tribunale). S. SERENI, Anche la società può far causa agli amministratori “infedeli”, IlSole24Ore, 16 luglio 2014, p. 51.
15
«La vigilanza ha sempre più avuto bisogno, per il raggiungimento dei suoi fini pubblici, che quella organizzazione (la banca) fosse in grado di rispettare i requisiti di governance virtuosa ed equilibrata.
5
Tabella 1.1.1
Stato (Genus) Società (Species)
La comunità (rectius il corpo elettorale) nomina i propri rappresentanti in seno alle assemblee legislative (art. 48 e ss. Cost.). L’arbitraggio è risolto da valutazioni meritorie e di opportunità. Il Parlamento (Camera e Senato) è (sovente) organo delegante (emblematica, in tal senso, la legge delega). A mente dell’art. 94 Cost. i delegati (la compagine governativa) giovano della fiducia delle Camere (iperbolico il ricorso al voto di fiducia). Il riscontro di legittimità è appannaggio dell’autorità giudiziaria (in materia di contabilità pubblica la competenza è della corte dei conti ex art. 103 Cost.). La ragioneria centrale dello stato indaga la sostenibilità finanziaria delle scelte di gestione. Opportuno il parallelismo tra commissioni parlamentari (d’inchiesta) e monitoring board societario (risp. artt. 82 Cost., 2381 c.c.). Ancora similitudini si apprezzano tra il codice etico per gli amministratori locali (cd. Carta di Pisa) ed il codice di autodisciplina di Borsa Italiana. Governabilità e
stabilità politica rappresentano il fine.
La compagine sociale (azionisti) riunita in assemblea nomina (art. 2364 c.c.) gli amministratori, i sindaci, il presidente del collegio sindacale ed il revisore legale (dei conti). Si tace (allo stato) sulla cooptazione consigliare per come descritta dall’art. 2386 c.c. (assimilabile ad un rimpasto di governo). L’organo gestorio ottempera ai requisiti di professionalità, onorabilità ed indipendenza, non è mera rappresentanza degli appetiti della base sociale, in ragione della pretesa utilità sociale dell’iniziativa economica (art. 41 Cost.). L’amministratore deve perseguire l’interesse sociale e non l’interesse particolare di colui che ne patrocina la nomina (art 67 Cost., ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione tutta). Il fine è la governance e l’equilibrio
economico durevole ed evolutivo (la continuità aziendale).
L’esempio proposto è per rappresentare al lettore la complessità dell’argomento, accompagnandolo alla lettura con una nutrita schiera di esempi16. L’utilità dell’approccio è nel testimoniare la necessità di un controllo nelle organizzazioni complesse (sia politiche che economiche).
[…] Gestioni prudenti ed efficienti». F. VELLA, Il nuovo governo societario delle banche nelle disposizioni di vigilanza: spunti di riflessione, in Giur. comm., 2008, I, p. 1276.
16
Sull’opportunità di una comparazione alle dinamiche istituzionali del fenomeno societario è bene leggere le riflessioni di Tombari, che afferma: «è tuttavia necessario prendere crescente consapevolezza che la grande impresa azionaria è un’istituzione non solo economica, ma anche
politico/sociale (caratterizzata da relazioni di potere e eterogeneità di interessi) e giuridica (retta da
regole e rappresentata attraverso forme e categorie giuridiche)». U. TOMBARI, Amministratori indipendenti, cit., p. 521. Parla di asimmetrie nella distribuzione dei poteri (piuttosto che nell’informazione) L.CALVOSA, Sui poteri individuali dell’amministratore, cit., p. 359. È utile, per la tesi, richiamare la considerazione stereotipata: la responsabilità segue il potere (si pensi per esempio all’esercizio di fatto di funzioni).
6
-ogni organizzazione complessa che gestisce rapporti sociali con relazioni di potere e gerarchia, che amministra attivi patrimoniali materiali immateriali e finanziari17, che coniuga esperienze, ambizioni, intendimenti e progettualità,
-ispirata indifferentemente al principio solidaristico, a quello corporativistico, egoistico, capitalistico o comunitario
-se ha un quadro normativo puntuale, tipizzato e nominato, o consuetudinario (diuturnitas), ha necessità di:
un riscontro, un momento valutativo, una ricognizione, insomma una qualche vigilanza, auspicabilmente puntuale.
Nella tabella proposta il controllo è esercitato dalla corte dei conti, dalla ragioneria centrale dello stato, dal collegio sindacale e dal revisore legale (cfr. d.lgs 39/2010). Per non parlare, nelle società, della componente non esecutiva (anche di minoranza ed eventualmente indipendente) dell’organo gestorio, dei comitati endoconsiliari, dell’internal audit, del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili (cfr. l. 262/2005), dell’organismo di vigilanza (cfr. d.lgs 231/01). Si pensi altresì all’abuso nel linguaggio moderno della parola check: check in (out), check system (fert), check up, check point (famoso quello Charlie), check materiali (gergale militare), check book, holidaycheck.
È quindi agevole comprendere la necessità di controlli, che paiono onnipresenti nella società del rischio.
Si tratta di una divisione del lavoro procedimentalizzata e formalizzata in organigrammi e funzionigrammi18. Specializzazione posta a sistema sulla scorta della teoria dei vantaggi comparati di Ricardo.
Più avanti si scorgerà l’utilità del parallelo (controlli istituzionali vs societari) allorché si indagherà:
-la gestione operativa appannaggio dei delegati (cd. executives);
-l’importanza del momento valutativo dell’adeguatezza delle procedure (ovvero dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile);
17
Stato patrimoniale (art. 2424 c.c.) voci attivo: B.I (immobilizzazioni immateriali), B.II (i. materiali), B.III (i. finanziarie).
18
A. SALVINI, La divisione del lavoro, (a cura di) M. A. TOSCANO, Introduzione alla sociologia, Milano, 1998, pp. 547-562.
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-il carattere amministrativo del controllo; -il carattere valutativo della gestione. Saranno proposte poi valide argomentazioni.
Montalenti afferma che: «si segnala uno spostamento progressivo del potere di impresa dall’assemblea al consiglio, e dal consiglio ai delegati, […] nel passaggio dal modello ottocentesco di società anonima al sistema codicistico del 1942, che abbandona l’idea dell’assemblea organo sovrano»19
. Concorde la prof.ssa Calvosa: «la riforma del diritto societario […] sembra aver ampliato i poteri di amministrazione e controllo […] del consiglio di amministrazione […] quale organo di vertice di tutta la struttura dell’impresa»20
. Fortunato segnala un’implicazione del carattere verticistico della gestione. Si tratta del: «sostanziale arretramento delle tutele apprestate agli interessi dei singoli azionisti a tutto vantaggio di una maggiore stabilità delle scelte gestionali e di una più difficile messa in discussione dell’operato degli amministratori»21.
Regge l’intuizione del parallelo con i controlli istituzionali. Giorgio Napolitano (Presidente emerito) sostiene la continuità dell’azione di governo e l’attribuzione di un’adeguata capacità deliberativa. A tal fine si rivedano le indicazioni di Pasquino, sopra proposte. Il riferimento è la stabilità governativa nel Regno Unito, con la preminenza dell’Esecutivo sulle assemblee parlamentari. La sovraordinazione, ovvero
«una delle tendenze modellistiche immanenti alla vita costituzionale
19
P.MONTALENTI, Gli obblighi di vigilanza nel quadro dei principi generali sulla responsabilità degli amministratori di società per azioni, in AA.VV. (a cura di P. ABBADESSA, G. PORTALE), Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2007, 2, p. 847. Appare opportuno richiamare l’attribuibilità di talune competenze assembleari al consiglio di amministrazione: l’emissione obbligazioni, l’aumento del capitale sociale con esclusione del diritto di opzione, l’incorporazione di società possedute interamente o al 90% ed il trasferimento della sede nel territorio nazionale (artt. 2365 co. 2, 2420 ter, 2505, 2505 bis).
20
L.CALVOSA, Sui poteri individuali dell’amministratore, cit., pp. 372-373. 21
S.FORTUNATO, I «controlli» nella riforma del diritto societario, in Riv. soc., 2003, p. 863. Sulla tendenza ad una stabilizzazione degli atti societari, con le particolari tutele apprestate al terzo contraente di buona fede, è emblematica la riforma del codice civile ad opera del d.lgs 6/2003. In questa direzione (per citare i soli dati quantitativi) le limitazioni ai 2/3 dei componenti il collegio sindacale, 1/5 dei soci (ovvero 1/40 per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), salve le diverse misure previste dallo statuto, per l’azione sociale di responsabilità. Parimenti le limitazioni alla capacità di transigere ovvero rinunziare all’azione di responsabilità (1/5, 1/20). La denunzia al collegio sindacale, pur appannaggio del socio uti singulus, ha maggiore pregnanza se gli stessi rappresentino 1/20 capitale sociale (ovvero 1/50). La denunzia al tribunale ha similari percentuali (1/10 e 1/20). Gli artt. di riferimento sono il 2388 (con il richiamo espresso agli artt. 2378-9), 2393, 2393 bis, 2408, 2409 tutti del codice civile.
8
contemporanea»22, è finalizzata ad arginare le degenerazioni di parlamenti riottosi ed improduttivi, se non inconcludenti. Concordi con l’ora senatore a vita: Pietro Calamandrei, Leopoldo Elia e La Santa Romana Chiesa (con il Card. Camillo Ruini)23. L’emancipazione dell’organo gestorio dall’inconcludente ostracismo di maniera delle assemblee si scorge:
-nelle riforme istituzionali (rivisitazione della composizione e delle funzioni del Senato della Repubblica);
-nel codice di procedura civile con il malcelato favor per lo scioglimento della comunione (art. 1111 c.c.);
-nel diritto ecclesiastico (con Bergoglio che ammonisce circa il considerare il sinodo alla stregua di un parlamento);
-(in diritto commerciale) nella rigidità gestionale di una società a responsabilità limitata con capitale sociale equamente diviso tra due soci (quotisti al 50%).
Per non parlare dei patti di sindacato, obbligazione a latere dello statuto, la cui disclosure si arresta alla denuncia di costituzione. Tali patti hanno talvolta un comportamento non giustificabile in termini di economicità ed efficienza24. Anche nelle istituzioni europee si percepisce questa tendenza verticistica e gerarchica. Si tratta del metodo intergovernativo (cd. metodo comunitario). Tuttavia si denuncia da più parti un significativo deficit democratico25.
22
L.ELIA, Enciclopedia del Diritto, voce: Governo (forme di), volume XIX, 1970, p. 672. 23
Intervento presidente emerito in prima commissione affari costituzionali del Senato della repubblica, 15 luglio 2015.
http://www.corriere.it/politica/15_luglio_15/napolitano-il-bicameralismo-paritario-ha-generato-mostri-3596ae86-2b06-11e5-8eac-aade804e2fe2.shtml
24
Si pensi alla vicenda della fusione per incorporazione (ex art. 2501 c.c.) della società di gestione dello scalo aeroportuale Amerigo Vespucci di Firenze (Adf) in Sat (società che gestiva lo scalo Galileo Galilei di Pisa) poi denominatasi Toscana Aeroporti S.p.a. La Regione Toscana ha propugnato un’interpretazione del patto di sindacato in Sat, avversata dal comune della città di Pisa. La vicenda appare emblematica anche per il ruolo, considerato di ostracismo (e non di garanzia), del presidente del consiglio di amministrazione di Sat (cfr. art. 2381 co. 1 c.c.). La composizione della lite è stata deferita all’autorità giudiziaria civile. Ostracismo, connivenze ed opacità si rintracciano, oltre che nei patti di sindacato ed esulando dalla vicenda nello specifico, anche negli interlocking directors (diretti ed indiretti) e nelle minoranze di blocco (di matrice familiare ovvero statale); queste ultime retaggio delle partecipazioni pubbliche dell’Iri. Il Ministero delle partecipazioni statali fu soppresso nel 1993 all’esito di referendum abrogativo.
25
Per l’appunto: «non si può trascurare qui un fattore essenziale, quello delle dimensioni; rientra nella natura della repubblica democratica […], che essa non possieda che un piccolo territorio, condizione senza la quale non può quasi sussistere». All’espansione territoriale paiono riconnettersi strutture verticistiche e piramidali. J.J.CHEVALLIER, Le grandi opere del pensiero politico, cit., p. 136.
9
Allo stadio, data per acquisita la cornice concettuale, appare necessaria una
prima precisazione terminologica a declinazione aziendalistica, pena una generalizzazione eccessiva. Non si può tuttavia prescindere da tecnicismi data la complessità della materia.
Non è oggetto del lavoro il controllo inteso come direzione e coordinamento di società (artt. 2497 e ss. c.c.), pur nel richiamo nell’articolo di incipit (menzionato) ai «principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale». Si espunge altresì dal controllo (e dal collegamento) di cui all’art. 2359 c.c. pur nella consapevolezza che l’esercizio di un’influenza dominante in seno all’assemblea dei soci condiziona la gestione. Si esercita un’influenza almeno nelle nomine consiliari e collegiali (art. 2364 c.c.) ed, in via mediata, sull’elaborazione di piani strategici26.
Il paradigma di riferimento del presente lavoro è la società per azioni aperta all’apporto di capitale di rischio, quotata in mercati regolamentati, con sistema di governance cd. tradizionale.
La scelta dell’argomento, nella consapevolezza, «che la disciplina della società quotata in borsa costituisce sempre di più il laboratorio avanzato del diritto societario»27. In prima approssimazione nel tipo sociale sopra richiamato si può cogliere una differenza tra l’organo deputato al controllo e quello cui è affidata la gestione28. Si vedrà, nel prosieguo, l’inconsistenza di quanto ora affermato, utile allo stato solo come esemplificazione.
Collegio sindacale versus consiglio di amministrazione pare esaurire l’indagine. Pare.
Il lavoro ha l’intendimento di scardinare questa illusoria semplificazione. Ora il focus è tuttavia sulla precisazione terminologica cui si accennava sopra.
26
L’articolo recita: «l’assemblea ordinaria approva il bilancio, nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale, […] e il soggetto al quale è demandato il controllo contabile; determina il compenso degli amministratori e dei sindaci […]; delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci; delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento degli atti degli amministratori».
27
P.MONTALENTI, il sistema dei controlli interni nelle società di capitali, in Soc., 2005, p. 298. 28
Secondo l’art. 2380 bis del codice civile: «la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale».
10
Il controllo inteso in termini di riscontro e verificazione sottolinea errori nella rilevazione contabile dei fatti gestori. Se non riscontra nessun scostamento illegittimo allora certifica la correttezza dell’informativa contabile. Legittimità intesa appunto come veridicità, correttezza e prudenza nelle stime. È censurato finanche il difetto di chiarezza (art. 2423 c.c.) del bilancio di esercizio. Come si vedrà nel prosieguo il bilancio rappresenta l’informativa finanziaria periodica ed obbligatoria. L’approccio proposto è quello della dottrina europea continentale. Tale visione è più risalente nel tempo29. Si tratta di accertare la rilevazione corretta nelle scritture contabili dei fatti di gestione, limitatamente agli scambi con terze economie (art. 2214 c.c.):
-dal giustificativo documentale dello scambio che è tipicamente un documento di primo grado (contratto e fattura),
-all’annotazione nel libro giornale e nel libro degli inventari. Tali documenti di secondo grado sono funzionali:
-alla licenza di un bilancio, documento di terzo grado, conforme ai dettami dell’art. 2423 c.c. (sopra richiamato).
Vengono controllate le variazioni numerarie indifferentemente positive e negative: crediti/debiti di funzionamento o di finanziamento, rimanenze di magazzino, denaro, cassa (solo per citarne alcune). La metodologia di rilevazione è la consolidata partita doppia, per competenza o per cassa. Sovente taluni cespiti hanno bisogno di una stima (crediti, ammortamenti, accantonamenti. Si tratta delle cd. poste estimative).
Schema 1.1.1
Fattura libro giornale bilancio di esercizio Documento di primo grado documento di secondo grado documento di terzo grado
(anche contratto) (anche libro degli inventari) (ed altra informativa finanziaria)
Il controllo, in questa accezione, censura le divergenze rispetto alla legge ed allo statuto sociale. Si tratta di un contra rotulum tardo latino, di una giustapposizione di determinazioni astratte e generali al dato reale rilevato, con la messa in evidenza dei
29
Controllo nel senso di un contra rotulum tardo medievale (risalente nel tempo). Contrôle (contre rôle) è la parola francese (continentale). Il significato spazia dal riscontro al sindacato, dalla revisione alla verificazione. Se il controllo ha carattere amministrativo si parla invece di supervisione, di valutazione e di direzione. Non pare calzante per la tesi l’accezione riferibile al significato di dominio e signoria. M. STELLA RICHTER JR, La funzione di controllo del consiglio di amministrazione nelle società per azioni, in Riv. soc., 2012, p. 663.
11
dati devianti. Il parametro è la legittimità, ovvero la conformità alla normativa (legittimità formale). La calibrazione è sussidiaria, accessoria (Furgiuele) e consecutiva (Ferri) alla condotta gestoria e si esplicita in: istruzione, valutazione e
sanzione eventuale (nella rigida consequenzialità di tempo proposta)30.
La responsabilità è concorrente, il titolo è culpa in vigilando (l’altra è in eligendo). Salva la responsabilità esclusiva «in relazione alla violazione degli obblighi di verità delle proprie attestazioni e di conservazione del segreto sui fatti e sui documenti di cui i sindaci abbiano conoscenza in ragione del loro ufficio»31.
Nel sindacare l’aderenza dei fatti gestori e, soprattutto, del processo decisionale che ne sottende l’adozione, anche al canone della razionalità e delle ragionevolezza economica si parla di un controllo, più pregnante, di legittimità sostanziale. L’economicità è un parametro tipicamente aziendale collegato agli obiettivi gestionali. Si ricordi che la legittimità formale richiedeva il solo riscontro alla legge ed allo statuto (stricto sensu). Si tratta ora, anche, di un controllo di correttezza gestionale (oltre al controllo di legalità, cd. approccio gestionale al controllo).
30
L.FURGIUELE, La responsabilità da controllo, in AA.VV. (a cura di N. ABRIANI, R. ALESSI, U. MORERA), Il collegio sindacale. Le nuove regole, Milano, 2007, pp. 428-429. «L’attività (di controllo) demandata al collegio sindacale si articola in tre momenti fondamentali, ovvero in un momento ricognitivo, in un momento valutativo e, infine, in un momento dinamico-comminatorio». F. SCUTIERO, Il sistema dei controlli e l’obbligo informativo. Collegio sindacale e revisore dei conti a confronto, in Amm. e fin., 2014, p. 43. Concorde Cass. pen., sez. II, 12 febbraio 2009, (sentenza) n. 20515 per come argomentano F.RESTANO,G.GIORDANENGO, Riflessioni in materia di responsabilità civile e penale dei sindaci di società per azioni, in Giur. comm., 2010, II, p. 1095. «Questa corte […] ha escluso che il sindaco debba svolgere solo una attività di mero riscontro formale dell'attività degli amministratori ed ha, viceversa, riaffermato che il controllo, anche mediante l'ausilio di tecnici, deve essere tanto più penetrante quanto più inusuali e atipiche siano le condotte dell'amministrazione controllata». Pare confermare il carattere amministrativo del controllo la previsione di nomina di un sindaco cd. di minoranza, inteso portatore di interessi di parte (interessi evidentemente latamente
gestori). Ferro-Luzzi riferisce della sostanziale infruttuosità ed inconcludenza della scissione tra legittimità formale e sostanziale per essere il controllo strettamente conseguente all’inadempimento
gestorio (condotta commissiva od omissiva impropria). P. FERRO-LUZZI, Per una razionalizzazione del concetto di controllo, in AA.VV. (a cura di M.BIANCHINI,C.DI NOIA), I controlli societari. Molte regole, nessun sistema, Milano, 2010, pp. 115-139.
31
M.P.FERRARI, Responsabilità di amministratori e sindaci per mancato svolgimento dell’attività di controllo, in Soc., 2011, p. 382. Note a sentenza, Cass. civ., sez. I, 11 novembre 2010 (sentenza) n. 22911. Continua l’Autore a p. 383: «il ruolo del collegio sindacale , non si limita, allo svolgimento di compiti di mero controllo contabile e formale, ma si estende anche alla verifica della diligenza impiegata dagli amministratori nello svolgimento degli affari sociali (cd. controllo di natura funzionale, anche, funzione di controllo).
12
Schema 1.1.2
Legittimità formale Legittimità sostanziale
Attestazione di conformità alla normativa, Ragionevolezza e razionalità economica.
marcatura delle occorrenze distoniche alle Principio di completezza dell’informativa, determinazioni (anche autoregolamentari) sana e prudente gestione, processo
astratte e generali decisionale collegiale (ponderato)
È fatta salva comunque la business judgement rule, che pone un argine alle censure meritorie della giurisprudenza (cd. controllo di merito). Un fatto gestorio che (al limite) importerà nocumento al patrimonio sociale e finanche esiti esiziali all’impresa, se meditato, ponderato e valutato nel rispetto dei principi di corretta amministrazione, non potrà mai essere sanzionato come mala gestio. L’interpretazione è consolidata all’interno delle sezioni dalla Cassazione. Per esempio nella sentenza 3652/1997 si legge: «è solo l’eventuale omissione, da parte dell’amministratore, di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle informazioni preventive (normalmente) richieste per una scelta di quel genere che può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con (diligenza) il mandato di amministratore e può quindi generare una responsabilità contrattuale dell’amministratore verso la società»32. Ancora Cass. civ., sez. I, 23 marzo 2004, (sentenza) n. 5718: «anche se il giudice non può sindacare la scelta in sé, deve però controllare il percorso attraverso cui è stata preferita (alle altre identificate scelte possibili)»33.
32
Insindacabilità delle scelte di gestione degli amministratori (Cassazione civile, sez. I, 28 aprile 1997, n. 3652), commento di A. FIGONE, in Soc., 1997, p. 1389. Principio della doverosità dell’istruttoria adeguata, duty to monitor e duty of inquiry che completa la duty of care. Concorde A. TINA, Insindacabilità nel merito delle scelte gestionali degli amministratori e rinuncia all’azione sociale di responsabilità (art. 2393, ultimo comma, c.c.), in Giur. comm., II, 2001, commento a Tribunale civile, Milano, 10 febbraio 2000, pp. 334-366. D. CEFARO, La responsabilità degli amministratori e la perdita del capitale sociale in costanza di valutazioni sulle operazioni societarie: dall’automatico scioglimento della società alla prescrizione dell’azione dei creditori sociali, passando per la determinazione del danno, note a Cass. civ, sez. I, 22 aprile 2009, (sentenza) n. 9619, in Riv. dir. soc., 2011, II, p. 106.
33
Valutazione della responsabilità dell’amministratore (Cass. civ., sez. I, 23 marzo 2004, (sentenza) n. 5718, commento A. FUSI, in Soc., 2004, p. 1517. «La scelta dell’amministratore di aumentare o meno le scorte di materie prime dell’impresa non è una decisione su cui il giudice può avere efficacemente sindacato […]. Decidere invece quanta ragionevole istruttoria occorre effettuare per prendere successivamente una decisione su questo tema è una scelta i cui effetti possono essere a grandi linee misurati. Se, ad esempio, l’amministratore effettua un’istruttoria sui consumi storici dell’impresa rispetto alla produzione, sui costi storici della materia prima in questione, sulla condotta dei concorrenti […] egli compie una serie di attività che in ogni caso lo portano più vicino a prendere una decisione che […] si rileverà statisticamente la migliore». G. M. ZAMPERETTI, Il dovere di informazione endoconsiliare degli amministratori di s.p.a., in Soc., 2005, p. 1473. Si tratta del principio di correttezza gestionale in termini di adeguatezza del modello procedurale a tutela
13
Schema 1.1.3
Duty of care Raccolta e selezione dell’informazione
Diligenza professionale Procedura decisionale, adeguatezza dell’assetto organizzativo relativo al flusso informativo,
dovere (riflessivo) di agire informato
Business judgment rule Scelta imprenditoriale Selezione puntuale tra le possibili classi
di operazioni. Rispetto del principio dell’istruttoria adeguata.
Nelle sentenze a corredo dello studio, la maggior parte delle parole che richiamano concetti aziendali, non vengono poi esplicitate a sufficienza né dalla giurisprudenza né dalla dottrina. Si riferisce molte volte, di non meglio precisati indici di allarme, con altrettanta inconsistenza più avanti la normativa parlerà di una sana e prudente gestione aziendale. Prima lo scrivente ha evidenziato i termini
“normalmente e diligente” in neretto. Si constati la necessità di argomentare questa terminologia, altrimenti foriera di interpretazioni discordanti. Si pensi alle oscillazioni della giurisprudenza circa l’integrazione del cd. dolo eventuale, necessario in taluni delitti dolosi (vedi bancarotta impropria fraudolenta). La chiarezza terminologica appare necessaria pena l’inutile riproposizione di riflessioni stereotipate, se non unicamente di stile.
L’originalità (cd. scientificità) del lavoro è da rintracciarsi proprio nella declinazione insieme aziendalistica e giuridica. Un fortunato connubio, si spera, utile al lettore. In questo senso il prosieguo della tesi.
La dottrina tedesca (Schmidt) parla di una delimitazione di operatività del diritto commerciale. In prima approssimazione, il campo di indagine dovrebbe circoscriversi ai soli rapporti esterni delle imprese34. Per Barucci la partizione è articolata così:
-per la governance esterna (riconducibile all’indagine del diritto commerciale) si studia: la struttura proprietaria, il mercato del controllo (contendibilità, quotazione in
(preventiva) degli stakeholders. «Controllo preventivo sulle condizioni di mercato rispetto all’operazione da compiere, la verifica dell’adeguatezza della struttura operativa dell’impresa, la valutazione del tasso di rischio inerente all’operazione medesima, la congruità dell’utile sperato rispetto al volume di capitale da impiegare». G. VERRASCINA, La governance nel nuovo diritto societario: appunti e riflessioni, in Soc., 2005, pp. 698-699.
34
K.SCHMIDT, Il codice commerciale tedesco: dal declino alla ricodificazione (riflessioni sulla forma dell’HGB), in Riv. dir. civ., 1999, I, pp. 711-714.
14
mercati regolamentati, diritti di exit) e le componenti del capitale sociale (capitale di terzi o di rischio);
-la governance interna (espunta dalla materia commerciale) è integrata da: la composizione degli organi sociali (anche in termini di indipendenza), le politiche di remunerazione, il saggio di sostituzione (turnover) delle figure apicali, i diritti di voice (soprattutto degli investitori istituzionali)35.
Lo scrivente aderisce alla tesi avversa sulla scorta di una lettura sistematica della normativa domestica ed europea: artt. 53 co. 1 lett. d, 67 co. 1 lett. d e 107 co. 2 Tub, art. 13 direttiva 89/646/Cee (seconda direttiva in materia bancaria), art. 17 direttiva 2000/12/Ce (Testo unico bancario comunitario), artt. 6 co. 2 bis lett. a,c,d,e,g,l,n e 12 co. 1 Tuf, art. 10 direttiva 93/22/Cee (servizi di investimento), direttiva 2004/39/Ce (cd. direttiva Mifid). Quindi il diritto commerciale studia sia i rapporti esterni che quelli interni dell’azienda.
Un’altra partizione della vigilanza che viene registrata è tra controlli riferibili all’impresa ovvero racchiusi nel solo perimetro societario. Più chiaramente ci riferiamo ai controlli di impresa versus i controlli societari.
Il controllo di impresa è appannaggio di uffici per lo più contigui alla direzione aziendale. La caratteristica è la dipendenza (gerarchica ed anche funzionale) di tali uffici dall’organo gestorio.
Il controllo di impresa assume tre caratteri:
-di linea (primo livello, sostanziale o anche diretto e capillare) solitamente in back office ed appannaggio delle stesse unità operative, da esercitarsi sul processo (produttivo) e sulle procedure di subitanea e pronta interfaccia;
-di secondo livello (indiretto e campionario), altrimenti risk management (rischio operativo, organizzativo, mai strategico) e funzione compliance a norme di eteroregolamentazione (leggi e regolamenti appunto) e autoregolamentazione (codici di condotta interni e codici etici)36;
35
E.BARUCCI, Mercato dei capitali e corporate governance in Italia, Roma, 2006, pp. 45-56. 36
Per Montalenti si tratterebbe di una piramide rovesciata, di un sistema farraginoso di reportistica, in precario equilibrio poggiato ad un vertice di relativamente pochi controlli diretti. Controllori di
controlli ovverosia: «molte istanze procedono non già ad atti di ispezione e di controllo diretto bensì
ad atti di accertamento presso le istanze inferiori volte a verificare il corretto svolgimento delle procedure di controllo». P.MONTALENTI, I controlli societari, cit., p. 542. Policentricità dei controlli
