Sommario: 4.1 – I mezzi di impugnazione avverso le cautele reali nella disciplina codicistica; 4.2 – Il procedimento di riesame; 4.2.1 – I provvedimenti impugnabili; 4.2.2 - Soggetti legittimati: a) L’interesse ad impugnare; b) L’indagato/Imputato (e suo difensore); c) La persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto alla restituzione; d) altri soggetti.; 4.2.3 – Termini per impugnare e modalità di presentazione; 4.2.4 – I motivi; 4.2.5 – Gli atti del riesame: composizione del fascicolo e trasmissione; 4.2.6 - Udienza e decisione: a) Gli avvisi alle parti; b) I termini per la decisione alla luce della l. 47/2015; c) Poteri del Tribunale del riesame; d) Svolgimento dell’udienza; 4.3 – L’appello; 4.3.1 – Provvedimenti appellabili; 4.3.2 – Soggetti legittimati: a) Rinvio; b) L’appello del pubblico ministero; 4.3.3 – Termini (rinvio); 4.3.4 - Cognizione e poteri del giudice d’appello: a) Il principio devolutivo; b) Giudicato cautelare; c) Poteri del giudice; 4.3.5 – Gli atti dell’appello; 4.4 – Il ricorso per Cassazione; 4.4.1 – Provvedimenti impugnabili; 4.4.2 – Soggetti legittimati; 4.4.3 – Termini e modalità; 4.4.4 – Vizi deducibili: il limite della “violazione di legge”; 4.4.5 – Procedimento; 4.4.5.1 – Qualche riflessione sulla sentenza delle Sezioni Unite “Maresca”, alla luce del panorama normativo europeo e in materia di pubblicità delle udienze e partecipazione al processo.
4.1 - I mezzi di impugnazione avverso le cautele reali nella disciplina codicistica.
Il sistema delle impugnazioni disegnato dal codice di procedura penale avverso le misure cautelari reali è, per molti aspetti, assolutamente identico a quello previsto per le misure personali, pur con tutti gli ovvi adattamenti necessariamente imposti dalla differente incidenza delle cautele considerate.
Le importanti somiglianze fra i due sistemi impugnatori appaiono assolutamente coerenti con il percorso che ha portato alla loro introduzione nel codice: entrambe le tutele sono state, infatti, dapprima introdotte nel codice Rocco, con legge 532/1982, quindi inserite a pieno titolo nella struttura del codice dell’88.
I rimedi che si andranno ad analizzare, peraltro, operano non solo avverso i provvedimenti disponenti le misure propriamente cautelari, quali il sequestro preventivo e quello conservativo, ma anche contro
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quelli di sequestro probatorio, il quale si inserisce fra i mezzi di ricerca della prova.
La ragione di tale inclusione, e del fatto che, quindi, siano accomunate nello stesso procedimento forme differenti di privazione dei beni, è che “l’obiettivo delle impugnazioni in materia di sequestri
è esclusivamente la tutela dei diritti sui beni. Non vi è, invece, alcuna finalità di verifica della esattezza giuridica del provvedimento”1.
Rimedio “universalmente” utilizzabile è il riesame, disciplinato all’art. 324, cui rimandano gli artt. 257, 318 e 322, rispettivamente per il sequestro probatorio, conservativo e preventivo.
Oltre al riesame è previsto poi l’appello cautelare, non presente nella originaria formulazione del codice, ma introdotto nel 1991, il quale è esperibile relativamente al solo sequestro preventivo; non è infatti prevista la possibilità di revoca del sequestro conservativo (se non in ipotesi del tutto eccezionali), mentre per quello probatorio l’art. 263 c.p.p. disciplina il procedimento di restituzione delle cose sequestrate, mediante opposizione da proporsi innanzi al giudice che procede, seguita (eventualmente) da ricorso in Cassazione.
Sono poi ricorribili in Cassazione tutti i provvedimenti emessi in sede di riesame e di appello ex 322-bis c.p.p. (art. 325 c.p.p.).
4.2 – Il procedimento di riesame
Il riesame è un mezzo di gravame totalmente devolutivo, che consente la devoluzione di vizi inerenti sia il merito, sia la legittimità del provvedimento che ne è oggetto.
Nello specifico, si tratta di un procedimento incidentale2 che, pur presentando significative analogie con le impugnazioni, se ne differenzia profondamente per il fatto che esse abbiano ad oggetto la medesima situazione giuridica soggettiva che è stata considerata nel processo di primo grado, mentre il riesame persegue interessi diversificati rispetto a quelli oggetto del procedimento principale.
1 Come affermato da A. Bassi, La cautela nel sistema penale. Misure e mezzi di impugnazione, 2016, 491.
2 Come affermato esplicitamente in giurisprudenza da Cass., Sez. I, 7 luglio 1994, in Cass. Pen., 1996, 227.
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Anche la giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi in tal senso, escludendo che possa produrre effetti nel procedimento principale la nomina del difensore fatta dall’indagato in sede di riesame3.
I soggetti legittimati a proporre istanza di riesame variano a seconda del tipo di provvedimento che si va ad impugnare:
Contro il decreto di sequestro preventivo, a norma dell’art. 322 c.p.p., l’imputato, il suo difensore, la persona a cui sono state sequestrate le cose e la persona che avrebbe diritto alla loro restituzione;
Stessa platea di soggetti avverso il decreto di sequestro probatorio, eccezion fatta per il difensore, che non viene menzionato dall’art. 257 c.p.p., sebbene la legittimazione attiva sia stata ritenuta a quest’ultimo estendibile, in considerazione della sua qualifica processuale4;
Contro l’ordinanza di sequestro conservativo (art. 318 c.p.p.), chiunque vi abbia interesse.
L’amplissima platea di soggetti legittimati a proporre istanza, per quanto riguarda il sequestro conservativo, va a comprendere non solo imputato e responsabile civile, ma qualsiasi soggetto che vanti un diritto di proprietà od altro diritto reale sul bene oggetto del sequestro, nonché il creditore del soggetto colpito dalla misura, in quanto egli potrebbe ricevere nocumento dal fatto che il suo credito vada a concorrere con quelli da reato, i quali sono privilegiati ex art. 316, comma 4, c.p.p.5.
3 Cass., Sez. II, 4 aprile 1999, n. 4653 che afferma testualmente che “la nomina del difensore di fiducia fatta dall’indagato per il procedimento incidentale di riesame non dispiega effetto alcuno nel procedimento principale, del tutto autonomo e separato dal primo, non essendone prevista la conoscenza da parte della autorità giudiziaria procedente che viene avvisata della richiesta di riesame ai soli fini di trasmissione degli atti”.
4 Dell’argomento si occupano A. Bassi – T.E. Epidendio, Guida alle impugnazioni dinanzi al tribunale del riesame, Milano, 2008, 683.
5 La giurisprudenza ha enunciato questo principio nell’ambito dei rapporti fra società
controllante e controllata; in particolare, Cass. Pen., Sez. V, 9 gennaio 1996, n. 37, in
Giust. Pen., 1996, III, 702 afferma: “In tema di sequestro conservativo la società controllante, detentrice del pacchetto azionario della società controllata, sottoposto alla misura cautelare reale, è legittimata alla proposizione della richiesta di riesame, quale soggetto interessato. Ciò perché il pregiudizio derivante dal mantenimento della misura cautelare si riflette, per il tramite del valore delle azioni detenute, direttamente sul suo patrimonio”.
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4.2.1. – I provvedimenti impugnabili
Avviando la nostra analisi dal sequestro probatorio, i soggetti legittimati, più sopra esposti, possono presentare istanza di riesame non solo avverso il decreto del pubblico ministero che disponga la misura, ma anche contro quello che disponga la convalida del sequestro emesso d’urgenza dalla polizia giudiziaria. Nel caso appena menzionato, l’atto è scindibile in due provvedimenti distinti: il pubblico ministero infatti convaliderà – mi si conceda il termine – “retroattivamente” il sequestro della p.g. (primo provvedimento) indi disporrà il sequestro probatorio (secondo provvedimento); solo il secondo provvedimento è passibile di riesame.
Condizione ulteriore perché si possa proporre istanza è che il sequestro probatorio sia stato eseguito, avendo la giurisprudenza escluso che in caso contrario si possa impugnare6.
Come è noto, se il sequestro disposto d’urgenza dalla polizia giudiziaria non è convalidato nei termini previsti dal codice, esso perde efficacia. Purtuttavia, nella casistica giudiziaria è ipotesi non infrequente quella di sequestri d’urgenza per i quali la convalida non intervenga nei termini o, pur in termine, sia solo parziale.
In particolare, al di là del caso di mera dimenticanza del p.m. – alla quale egli stesso ovvierà tramite restituzione dei beni e successiva adozione di un nuovo decreto di sequestro – un caso in cui può mancare la convalida è quello della erronea valutazione circa la precisione delle indicazioni contenute nel decreto di perquisizione e sequestro.
Infatti, se il decreto del pubblico ministero indica i beni da sequestrare con sufficiente specificità, la polizia giudiziaria, nello svolgere la perquisizione e il susseguente sequestro, si limita a dare esecuzione a quanto disposto dal p.m. stesso, essendo l’atto promanante da questi a giustificare l’apprensione dei beni.
Se, invece, il decreto del pubblico ministero non è specifico, ovvero se i beni sequestrati differiscono in tutto od in parte da quelli individuati nel decreto stesso, la polizia giudiziaria porrà in essere un sequestro d’urgenza il quale, ovviamente, necessiterà di successiva convalida.
La circostanza che può verificarsi, alla luce di quanto appena esposto, è che il decreto del pubblico ministero, oggettivamente non specifico, tale sia stato ritenuto – erroneamente – dalla parte pubblica,
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la quale quindi non ha proceduto a convalidare il sequestro d’urgenza operato dalla polizia giudiziaria.
In questi casi la giurisprudenza è orientata nel senso di non ritenere ammissibile il riesame proposto dall’interessato, non considerando esistente un vero e proprio decreto di sequestro: la parte dovrà chiedere la restituzione al pubblico ministero e, se negata, proporre opposizione ai sensi dell’art. 263 c.p.p.7.
La posizione giurisprudenziale ha ricevuto tuttavia le critiche della dottrina8, in quanto rischia di creare un’impasse non superabile quando pubblico ministero e giudice del riesame si trovino in disaccordo circa l’interpretazione del decreto come “generico” o “specifico”9.
Per quanto riguarda invece il sequestro conservativo, il gravame è esperibile da “chiunque vi abbia interesse” avverso il provvedimento dispositivo della misura. L’eventuale diniego non è passibile di riesame.
Infine, relativamente al sequestro preventivo, il riesame può essere proposto solo avverso il decreto di sequestro, non anche contro il provvedimento di urgenza del pubblico ministero10 o la relativa ordinanza di convalida del giudice ex art. 321, comma 3-bis c.p.p.11.
4.2.2. – Soggetti legittimati: a) L’interesse ad impugnare; b) L’indagato/Imputato (e suo difensore); c) La persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto alla restituzione; d) altri soggetti.
a) L’interesse ad impugnare - Prima di passare in rassegna i singoli soggetti legittimati alla impugnazione, si devono fare alcune premesse inerenti l’interesse ad impugnare.
Come noto, un soggetto, per quanto esplicitamente legittimato dalla legge, per poter validamente impugnare deve avere un interesse che possa essere soddisfatto mediante l’esperimento vittorioso del gravame.
7 Cass., Sez. I, 15 aprile 1997, Diaw, CED 208017. 8 A. Bassi, op. cit., 494.
9 A. Bassi, ivi, afferma: “Appare più opportuno, ancorché le decisioni note sembrino di senso contrario, ritenere che […] il decreto di sequestro “esiste” potendo essere impugnato e dichiarato nullo per genericità dell’oggetto. Una tale interpretazione corrisponde alla scelta normativa di garantire una tutela rapida ed efficace, che l’opposizione ex art. 263 c.p.p. non garantisce, tutela che verrebbe negata proprio in un caso di rilevante errore […]”.
10 Cass., Sez. III, 9 ottobre 2003, Borghesi, CED 226703, in Cass. Pen., 2005, 525. 11 Cass., Sez. Un., 31 maggio 2005, n. 21334, Napolitano, in Cass. Pen., 2006, 168.
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Non essendo previste norme speciali e diverse, in materia di impugnazioni cautelari, vale la regola generale fissata all’art. 568 c.p.p.
e, conseguentemente, valgono tutti quei principi generali
caratterizzanti il sistema delle impugnazioni nel processo penale. Dunque l’interesse in questione deve essere concreto e sostanziarsi nella eliminazione di una situazione di svantaggio processuale conseguente alla decisione impugnata, garantendo quindi la possibilità di trovarsi in una situazione più vantaggiosa per chi impugna12. Conseguentemente, non si può impugnare mossi dalla semplice volontà di ottenere la correttezza giuridica del provvedimento, quando ciò non abbia ripercussioni concrete nella sfera di colui che attiva il gravame.
In tale ottica, si è discusso circa la possibilità di ammettere l’interesse di un soggetto alla impugnazione parziale, cioè limitata ad alcuni profili specifici, o solo ad alcuni dei reati per cui la misura è stata disposta.
Posto che per il procedimento di riesame non è neppure certo se sia possibile, per chi presenta istanza, limitare la cognizione del giudice, essendo questo un gravame completamente devolutivo13, il punto è sempre lo stesso, per tutti i procedimenti impugnatori: è possibile ravvisare un interesse concreto e rilevante, una diretta efficacia nella sfera dell’impugnante, un possibile miglioramento della situazione processuale di questi, quando non si vadano a contestare tutti gli aspetti della misura cautelare?
La giurisprudenza in materia non consente di dare una risposta univoca alla domanda, essendo la legittimazione stata riconosciuta o negata a seconda dei casi, che perlopiù sono, fra l’altro, in materia di misure cautelari personali14.
12 Così Cass., Sez. Un., 27 ottobre 2011, Marinaj, CED 251693.
13 In particolare, si fronteggiano in materia due correnti giurisprudenziali: la prima,
favorevole alla possibilità di limitazione della cognizione del giudice, la quale sostiene che chi presenta istanza può ottenere questo effetto semplicemente limitando la propria richiesta solo ad alcuni aspetti (Cass., Sez. V, 27 febbraio 2014, P., CED 261243); la seconda che viceversa sostiene la impraticabilità di questa ipotesi, sottolineando come peculiarità del riesame sia un intervento del Tribunale, in contraddittorio, che porta ad una decisione sulla complessiva vicenda cautelare, essendo fuori del controllo di colui che impugna l’ampiezza dell’oggetto dell’esame del giudice (Cass., Sez. III, 17 aprile 2014, I., CED 260256).
14 Ad esempio: Cass., Sez. VI, 28 novembre 2014, CED 262080, ha riconosciuto
legittima la contestazione delle sole circostanze aggravanti ad effetto speciale nella esclusiva ipotesi in cui esse siano suscettibili di modificare i termini di custodia o comunque di incidere sulla valutazione di gravità della condotta, con possibili ripercussioni sulla successiva applicazione della misura; Cass., Sez. VI, 8 febbraio 2013, K., CED 254506, ha negato la possibilità di limitare il riesame ad una parte
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b) L’indagato/Imputato (e suo difensore) – Gli articoli 257 e 322 c.p.p., in riferimento all’imputato, ne indicano la legittimazione ad impugnare, senza condizioni ulteriori e, in particolare, non specificando se egli debba essere anche titolare dei beni sequestrati.
Un contrasto giurisprudenziale è quindi sorto in relazione a tale situazione e, in particolare, circa la ammissibilità del gravame presentato da colui che non sia titolare del bene e che, dunque, non abbia diritto alla sua restituzione.
Il primo orientamento, più risalente nel tempo, sostiene che l’imputato avrebbe interesse ad impugnare i provvedimenti in tema di sequestro in ogni caso, permettendogli l’impugnazione di andare ad incidere sulla propria posizione e magari ottenere la revoca del sequestro del bene, che deve considerarsi il vero interesse sotteso alla presentazione dell’istanza, piuttosto che la restituzione materiale dello stesso15.
Viceversa, secondo altro orientamento, ribadito più di recente, l’indagato non titolare del bene sequestrato è sì legittimato ad impugnare, ma, assumendo la qualifica di soggetto diverso da quello cui le cose dovrebbero essere restituite, sarà tenuto a dimostrare di avere un interesse concreto ed attuale alla presentazione del gravame16.
L’imputato potrà dunque legittimamente impugnare ogni qual volta il sequestro produca una lesione nella sua sfera giuridica e, dunque, l’esperimento vittorioso del riesame vada a produrre una situazione a lui favorevole17.
soltanto delle esigenze cautelari ritenute sussistenti in sede di applicazione della misura, non sortendo tale impugnazione alcun effetto concreto.
15 Cass., Sez. II, 14 giugno 2011, n. 32977 sostiene che “l’interesse alla proposizione della richiesta di riesame di un provvedimento di sequestro preventivo sussiste in capo all’imputato (e all’indagato) pur quando il sequestro abbia ad oggetto beni intestati a terzi, perché l’interesse si misura sulla possibilità del dissequestro, a prescindere dalla spettanza del diritto alla restituzione dei beni”.
16 Cass. Pen., Sez. V, 25 novembre 2008, n. 44036.
17 In merito, afferma Cass., Sez. III, 27 gennaio 2010, A., CED 246344: “L’indagato non titolare del bene oggetto di sequestro preventivo è legittimato a proporre richiesta di riesame del titolo cautelare purché vanti un interesse concreto ed attuale alla proposizione del gravame. (Nella specie, la legittimazione del ricorrente, non più proprietario dell’immobile per averlo alienato a terzi ma sottoposto a sequestro preventivo per il reato di costruzione abusiva, è stata riconosciuta in quanto titolare di un autonomo interesse a far valere le ragioni a sostegno della regolarità della procedura di rilascio sin dal momento della esecuzione del sequestro, ciò in considerazione delle conseguenze contrattuali cui egli è esposto ove l’immobile risulti abusivamente realizzato).”
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Una tesi risalente in materia di sequestro probatorio18 sosteneva come l’interesse potesse consistere nella possibilità di rimozione del materiale sequestrato dal compendio probatorio; la tesi è stata abbandonata, in quanto basata su un evidente travisamento delle finalità del riesame che, come si è già detto, non è un gravame pensato per verificare la legittimità formale e/o la utilizzabilità sostanziale di una prova, ma serve esclusivamente a tutelare il diritto sul bene19.
Per quanto concerne, infine, il difensore dell’indagato/imputato, sebbene si riscontri una significativa differenza fra i soggetti legittimati a proporre riesame secondo l’art. 257 c.p.p. (sequestro probatorio) e l’art. 322 c.p.p. (sequestro preventivo), essendo egli menzionato solo dalla seconda norma, come anticipato (par. 4.2) non si dubita che, anche avverso il sequestro probatorio, istanza di riesame possa essere presentata anche dal difensore stesso, rientrando questa fra le ordinarie facoltà che egli esercita per conto del suo assistito ex art. 99 c.p.p.
c) La persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto alla restituzione – Queste due categorie di soggetti rientrano fra i terzi legittimati ad impugnare, tutti individuati secondo la stessa linea direttrice: coloro che hanno il diritto alla cessazione del vincolo sul bene.
Per colui che ha diritto alla restituzione non si pongono particolari problemi: è senza dubbio evidente che la sua legittimazione derivi dal semplice fatto di aver diritto alla restituzione dei beni sequestrati.
Diversa è la situazione di colui al quale le cose sono state sequestrate, visto che, in linea con le regole generali precedentemente ricordate, sarà necessario ch’egli dimostri di avere un interesse concreto, il quale solitamente si sostanzia nella possibilità di ottenere la restituzione “in senso lato”20: pur quando le cose non debbano essere
a lui materialmente restituite, è possibile che si manifesti in capo al soggetto cui le cose sono state sequestrate un interesse concreto meritevole di tutela, che giustifichi la sua impugnazione.
d) Altri soggetti – Nella individuazione degli altri soggetti che vantano diritti sui beni si deve tenere in considerazione il fatto che, spesso, vi può essere una contestazione circa la effettiva disponibilità dei beni e addirittura vi possono essere controversie in atto sulla
18 Sostenuta da Cass., Sez. IV, 1 dicembre 2005, G., CED 233402. 19 Come ribadito da Cass., Sez. II, 14 giugno 2007, C., CED 236759. 20 Si veda la nota 18.
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titolarità dei diritti stessi, il che rende la casistica giurisprudenziale in merito estremamente variegata21.
Non molto c’è da dire, infine, sui legittimati a proporre riesame contro il provvedimento di sequestro conservativo, essendo la platea dei soggetti particolarmente ampia (“chiunque vi abbia interesse”).
La formulazione dell’art. 318 c.p.p. permette di ritenere legittimati, quindi, non solo l’imputato, il responsabile civile e chiunque possa vantare un diritto reale sulla cosa in sequestro, ma anche tutti coloro
che, più genericamente, possano ricevere pregiudizio dal
mantenimento della misura cautelare22.
Resta esclusa dal novero dei soggetti legittimati la persona offesa la quale, se non rientra in una delle categorie summenzionate, non ha diritto di partecipare al procedimento impugnatorio23.
4.2.3 – Termini per impugnare e modalità di presentazione
Il termine per presentare istanza di riesame, perentorio, è fissato dall’art. 324, comma 1 c.p.p. in dieci giorni dalla data di esecuzione del provvedimento o dalla diversa data in cui l’interessato abbia avuto conoscenza dell’avvenuto sequestro.
Peraltro, considerando che non esiste un meccanismo legale prefissato per dare notizia all’indagato non presente all’esecuzione del sequestro del fatto che questo sia avvenuto, la giurisprudenza ha ritenuto non operante alcuna presunzione legale di conoscenza, sicché l’indagato potrà allegare elementi che dimostrino che egli è venuto a sapere dell’esistenza della misura in un momento diverso da quello della sua esecuzione, salvo che contrariamente depongano altre circostanze24.
Per quanto riguarda il difensore, è previsto nei suoi confronti l’avviso di deposito dell’ordinanza (art. 293, comma 3 c.p.p.), dal quale decorre il termine per impugnare.
21 Per un’analisi più dettagliata si veda A. Bassi, op. cit., 498. 22 Cass., Sez. V, 5 maggio 1995, Casana, CED 202244.
23 Come esplicitato da Cass., Sez. Un., 26 aprile 2004, in Cass. Pen., 2004, 1040. 24 E. Conforti-A. Montesano Cancellara, op. cit., 25. Peraltro, Cass. Pen., Sez. III, 23
ottobre 2007, n. 39003, precisa come la diversa data in cui l’interessato abbia avuto conoscenza dell’esistenza del sequestro non possa essere accertata per via di procedimento indiziario e, dunque, al di fuori della notifica del decreto, costituisca notizia certa solo un fatto materiale che testimoni inequivocabilmente l’avvenuta conoscenza (quale ad esempio la presenza all’esecuzione della misura) od un fatto formale dello stesso valore.
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Al di fuori di tale circostanza, però, la giurisprudenza si è trovata a chiedersi se si possano ipotizzare degli equipollenti dell’avviso suddetto, per dare il via alla decorrenza dei termini.
Dopo varie pronunce discordanti in Cassazione, la questione è approdata dinanzi alle Sezioni Unite25, le quali hanno chiuso il dibattito, stabilendo la regola generale per la quale equipollente può