Sommario: 1. Il recesso nei contratti di società. - 2. Il contratto di società di persone e i principi a fondamento del diritto di recesso. -3. Il recesso con funzione determinativa: la perpetuità del vincolo in misura alla vita umana. - 4. Il recesso legale straordinario e l’interpretazione della giusta causa quale inadempimento: la funzione risolutiva. - 5. La giusta causa quale modificazione del contratto sociale: la funzione modificativa. - 6. La libertà delle parti di prevedere ulteriori cause di recesso nel contratto sociale. -7. L’esercizio del recesso nelle società di persone: la libertà di forma e l’obbligo di comunicazione a tutti i soci. - 8. La responsabilità del socio receduto: la pubblicità dello scioglimento unilaterale del rapporto sociale ed il principio del legittimo affidamento del terzo. - 9. La liquidazione e quantificazione della partecipazione del socio recedente.
1. Il recesso nei contratti di società.
Come ampiamento indagato nel capitolo che precede, il diritto di recesso è un rimedio che trova principalmente applicazione nei contratti di durata. In questa categoria rientrano anche il contratto di società1, benché sul punto non vi sia unanimità di vedute, preferendo
alcuni qualificarlo in termini di contratto di comunione di scopo2, altri di organizzazione3. In ogni caso, il recesso – quale negozio di secondo grado – si pone in posizione antitetica rispetto al contratto di cui si chiede lo scioglimento del vincolo.
Appare utile, ai fini della presente ricerca, approfondire preliminarmente le diverse opinioni espresse in materia dalla dottrina allo scopo di delineare i profili teorici più significativi del contratto di società.
1 Cfr., ex multis, OPPO, I contratti di durata, in Riv. dir. comm., 1943, I, 143 ss.; ID., Negozi parasociali, Milano, 1942, 87 ss.; RIVOLTA, La società come contratto di durata, in Riv. soc., 1962, 34 ss.; FERRO LUZZI, I
contratti associativi, Milano, 1971, 342 s., secondo il quale è una durata speciale poiché si inserisce in un
fenomeno associativo quale lo svolgimento di un’attività. Sulla natura della società quale contratto, cfr., ex
multis, G. G. AULETTA, Il contratto di società commerciale, Milano, 1937; SPADA, La tipicità delle società, Milano, 1974; GALGANO, sub art. 1420 c.c., in Commentario del codice civile Scialoja - Branca. Della
simulazione. Della nullità. Dell’annullabilità del contratto, a cura di Galgano, Bologna - Roma, 1998, 150 ss.;
ABBADESSA, Le disposizioni generali sulle società, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, vol. XVI**, Torino, 1985, 5 ss.; PORTALE, Principio consensualistico e conferimento di beni in proprietà, in Riv.
soc., 1970, 913, SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 2012 (1971), 209; BETTI,
Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 2002 (1955), 315; GHIDINI, Società personali, Padova, 1972, 35
e 80 ss.; G. FERRI, sub art. 2247 c.c., in Commentario del codice civile. Società, a cura di Scialoja – Branca, III
ed., Bologna - Roma, 1981, 29 ss.; ID., Le società come contratto, in Dir. prat. comm., 1943, I, 6 ss.;
BUONOCORE – CASTELLANO – COSTI, Società di persone. Casi e materiali di diritto commerciale, Milano, 1980,
5; MARULLI, Il contratto di società semplice, in Le società in generale. Le società di persone. Le società tra
professionisti, a cura di Cottino, Torino, 2014, 179; COSTI – DI CHIO, Società in generale. Società di persone,
Torino, 1991, 8 ss.; MARASÀ, I contratti associativi, in Trattato di diritto privato, a cura di Iudica – Zatti,
Milano, 2000, 10 s.; GRAZIANI, Diritto delle società, V ed., Napoli, 1963, 23 ss.; DI SABATO, Le società, VI ed.,
Torino, 1999, 30 ss.; COTTINO – WEIGMANN, Società di persone e consorzi, in Trattato di diritto commerciale,
diretto da Cottino, vol. III, Padova, 2004, 12 ss.; MAFFEZZONI, In tema di recesso del socio di società di persone, in Contratti ed impresa, 1991, 3, 1201 ss.
2 In questo senso, v. GRAZIANI, op. ult. cit., 31 che afferma «l’avvenimento che soddisfa l’interesse di tutti i contrenti è unico (nella società, l’esercizio in comune dell’attività economica che forma l’oggetto del contratto), laddove nei contratti di scambio l’avvenimento che soddisfa l’interesse di una delle parti è diverso dall’avvenimento che soddisfa l’interesse dell’altra (nella compravendita, l’interesse del compratore è soddisfatto è soddisfatto da trasferimento di proprietà della merce, l’interesse del venditore dal trasferimento in proprietà del prezzo)». Analogamente, cfr. ABBADESSA, Le disposizioni generali sulle società, cit., 6 s.; COSTI – DI CHIO, op. cit., 9.
3 Cfr. GHIDINI, Società personali, cit., 80, spec. nt. 65; FERRO LUZZI, I contratti associativi, cit.; CORAPI,
In termini generali, va subito evidenziata, alla luce della sua specificità, la lontananza di questo contratto plurilaterale dalle norme di diritto comune, essendo finalizzato alla creazione di una persona giuridica autonoma che persegue un fine proprio.
Invero, l’interesse delle parti in un contratto di comunione di scopo è differente rispetto a quello di scambio poiché «non dà ad alcuna parte un vantaggio, un godimento, immediato ma, attraverso una successiva utilizzazione, finisce indirettamente con l’andare a vantaggio di tutte le parti, anche della parte che presta»4.
In questo senso, l’attività sociale non si orienta esclusivamente in favore dei soci ma è rivolta anche ai terzi5, quindi a soggetti esterni alla compagine societaria. Per quanto lo scopo possa essere differente (lucrativo, mutualistico o consortile) la società è destinata a rapportarsi costantemente ad un mercato, sicché gli interessi in gioco sono da intendersi come trilaterali, e cioè dei soci, della società e dei terzi che interagiscono con la stessa, siano essi creditori o debitori.
Al riguardo, il giudice di legittimità ha avuto occasione di affermare che «il contratto di società viene stipulato per lo svolgimento di un’attività e, appunto per questo, non esaurisce l’interesse delle parti, ma dà vita ad una organizzazione, che ha il compito di svolgere l’attività programmata, ponendo in essere nei confronti dei terzi una serie indefinita di atti giuridici, diretti alla realizzazione degli obbiettivi in esso fissati»6. I molteplici interessi che ruotano intorno alla società pongono questo contratto su un piano completamente differente rispetto a quelli di scambio, in cui vi sono solo due parti interessate esclusivamente all’adempimento delle reciproche prestazioni7.
La compenetrazione delle diverse prerogative giustifica l’impossibilità di prevedere società atipiche (art. 2249 c.c.)8, la cui diversità potrebbe portare ad una minore tutela dei soggetti esterni. La previsione di modelli prestabiliti, difatti, conferisce certezza al diritto di chiunque interagisca con una società a rivalersi, per il soddisfacimento dei propri interessi, sul capitale (o sul patrimonio) sociale ovvero, in extrema ratio, sui beni dei suoi soci.
Per questi motivi, la tutela dei terzi passa attraverso una idonea regolamentazione che risulta essere più (o meno) dirimente nei singoli tipi di società a seconda della responsabilità dei soci. Si potrebbe ritenere, dunque, che la limitazione della responsabilità personale avvenga solo attraverso il rispetto di norme inderogabili, che devono essere osservate dalla fase di costituzione fino allo scioglimento della società, proprio per garantire il terzo contraente sul corretto funzionamento dell’ente. Viceversa, laddove la responsabilità dei soci sia illimitata, gli stessi hanno maggiore libertà contrattuale e minori vincoli imposti dalla legge, proprio perché risponderanno personalmente dei debiti in caso di insolvenza. Da ciò, si può dedurre che la responsabilità del socio sia inversamente proporzionale
4 RUBINO, Associazioni non riconosciute, Milano, 1952, 5. In questo senso vedi anche ASCARELLI, Studi
in tema di contratti, Milano, 1952, 115; G. FERRI, sub art. 2247 c.c., in Commentario del codice civile. Società, cit., 33 s.
5 Cfr. GHIDINI, Società personali, cit., 82; MARASÀ, I contratti associativi, cit., 23.
6 Così Cass. civ., 10 dicembre 1996, n. 10970, in Giur. comm., 1999, 2, II, 111. In dottrina, cfr. COSTI – DI CHIO, op. cit., 8 ss.; PESCATORE, Attività e comunione nelle strutture societarie, Milano, 1974, 165 ss. e 198,
spec. nt. 16.
7 Cfr. GRAZIANI, Diritto delle società, cit., 14; GHIDINI, Società personali, cit., 45 ss.; DI SABATO, Le
società, cit., 22. In questo senso, cfr. Cass. civ., 8 marzo 1961, n. 498, in Foro it., 1961, 8, 1357.
8 Cfr., ex multis, ASCARELLI, Appunti di diritto commerciale. Società e associazioni commerciali, Roma, 1933, 33 e 74; G. G. AULETTA, Il contratto di società commerciale, Milano, 1937, 65; G. FERRI, sub art. 2249
c.c., in Commentario del codice civile. Società, a cura di Scialoja – Branca, III ed., Bologna - Roma, 1981,102;
DI SABATO, Diritto delle società, a cura di Blandini, III ed., Milano, 2011, 41 ss.; ID., Le società, cit., 22; GRAZIANI, Diritto delle società, cit., 13 ss.; ABBADESSA, Le disposizioni generali sulle società, cit., 38 ss.; COTTINO, Società in generale: la fattispecie di impresa nelle sue varianti, in Lineamenti del diritto commerciale,
a cura di Cottino, II ed., Bologna, 2016, 187; GHIDINI, Società personali, cit., 48 ss.; COTTINO – WEIGMANN,
op. cit., 47; COSTI – DI CHIO, op. cit., 20; FERRARA JR - CORSI, Gli imprenditori e le società, XV ed., Milano,
all’organizzazione della società9. Maggiori o minori poteri di controllo e gestione spettano al
socio in maniera differente a seconda del tipo di società, in ragione del diverso coinvolgimento patrimoniale che ognuno di questi impone al singolo partecipante. Così, i poteri sono assoluti nei casi di responsabilità illimitata (socio di società semplice, in nome collettivo ed accomandatario); diminuiscono nei modelli intermedi (socio accomandante e di responsabilità limitata); possono non essere conferiti ad alcun socio nelle organizzazioni più complesse, come avviene nelle società azionarie10.
Le parti, pertanto, scelgono il tipo di società in relazione all’oggetto che intendono perseguire, all’investimento che desiderano realizzare, al grado di rischio che sono disposti ad accettare11. In questa logica, il conferimento nelle società di persone assolve una funzione marginale poiché viene compensato dalla responsabilità illimitata dei soci. Al contrario, nelle società di capitali il conferimento ha carattere strutturale in quanto l’ente può contare solo ed esclusivamente sul suo capitale per l’esecuzione del contratto e per pagare le obbligazioni stipulate12.
Il minimo comune denominatore di tutti i tipi societari è però il patrimonio, di cui l’ente necessita per venire ad esistenza e perseguire il proprio oggetto13. Invero, dalla sottoscrizione del contratto societario deriva l’obbligo principale per ciascun socio di effettuare i conferimenti promessi che rappresentano lo strumento economico finanziario per il perseguimento dell’oggetto sociale, poiché è l’insieme dei singoli apporti a costituire il patrimonio sociale14. In questo senso, è stato affermato che lo scopo può essere comune ad una pluralità di soggetti e diventa più facile da raggiungere mediante una pluralità di prestazioni, giustificando così la variabilità delle parti nei contratti a comunione di scopo15. Dunque, la società sarebbe costituita dalle singole prestazioni e i risultati dalla stessa
9 In questo senso, cfr. COTTINO, Società in generale: la fattispecie di impresa nelle sue varianti, cit., 179 e 187 ss.; MARASÀ, I contratti associativi,, cit., 4 ss., spec. 8; COTTINO – WEIGMANN, op. cit., 51 ss.; DI SABATO,
Le società, cit., 22 ss. In merito al coinvolgimento personale del socio di s.n.c., BAVETTA, La società in nome
collettivo, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, vol. XVI**, Torino, 1985, 129.
10 Cfr. ABRIANI, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a responsabilità
limitata, in Giur. comm., 2005, 2, I, 176; ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, II ed., Padova, 2006, 107 ss.
11 Supra nt. 9.
12 SALAFIA, Il recesso dei soci nelle società di capitali, in Soc., 2006, 4, 417.
13 COSTI – DI CHIO, op. cit., 13; BUONOCORE – CASTELLANO – COSTI, op. cit., 9 ss. Analogamente, DI SABATO, Le società, cit., 4. Sull’essenzialità del conferimento, cfr., ex multis, GRAZIANI, Diritto delle società,
cit., 37; GHIDINI, Società personali, cit., 110; GALLETTI, Pagamento di debito sociale e ripatrimonializzazione
di società personale, in Giur. comm., 1996, 6, II, 770; SIMONETTO, L’apporto nel contratto di società, in Riv.
dir. civ., 1958, I, 2 ss. In particolare, FERRARA JR. – CORSI, Gli imprenditori e le società, cit., 162, i quali affermano che «non può darsi società senza conferimenti, così come non può aversi socio senza conferimento». In giurisprudenza, cfr. Cass. civ., 7 novembre 1960, n. 3091, in Giust. civ., 1961, I, 863. Pur aderendo al suddetto orientamento, alcuni autori ammettono la possibilità nelle società di persone che alcuni soci, ma non tutti, possano conferire anche una maggiore sopportazione delle perdite iniziali al posto di un conferimento di capitale. Al riguardo, DI SABATO, Le società, cit., 5; ABBADESSA, Le disposizioni generali sulle società, cit., 32 ss., spec. 34. Tuttavia, sempre nelle società di persone, un altro orientamento ha sostenuto la non essenzialità della creazione del fondo patrimoniale alla stipula del contratto, in quanto i soci si possono impegnare a conferire la loro prestazione d’opera per poi versare i futuri guadagni. In questo senso, FERRARA JR. – CORSI,
Gli imprenditori e le società, cit., 162 ss.; GALGANO, (voce) Società semplice, in Digesto (disc. priv.)., vol. XIV, Torino, 1997, 425 s. Quest’ultimo, infatti, ammette la possibilità delle società di garanzia, in cui non vi sia conferimento ma la mera assunzione della responsabilità illimitata da parte dei soci. In questo senso, cfr. Cass. civ., 16 gennaio 1964, n. 101, in Foro it., 1964, 3, 503.
14 Cfr., ex multis, GHIDINI, Società personali, cit., 35 ss.; G. FERRI, sub art. 2247 c.c., in Commentario
del codice civile. Società, cit., 40 ss.; MARASÀ, I contratti associativi, cit., 23; SIMONETTO, L’apporto nel
contratto di società, cit., 8 ss.; DI SABATO, Le società, cit., 4 ss.
15Cfr. G. G. AULETTA La comunanza di scopo e la causa nel contratto di società, in Riv. dir. civ., 1937, I, 7; ABBADESSA,Le disposizioni generali sulle società, cit., 7.
conseguiti dovrebbero, salvo patto contrario, essere attribuiti proporzionalmente al singolo socio in funzione di quanto conferito.
In altri termini, qualunque sia lo schema societario prescelto, il socio che più conferisce gode di maggiori diritti patrimoniali. Questa corrispondenza tra l’ammontare dei beni apportati e l’ampiezza dei poteri sociali sembra essere il riflesso naturale dello stesso conferimento: così come il socio accetta il rischio di perderlo nel caso di andamento negativo dell’attività, allo stesso modo trae beneficio dal profitto nel caso contrario. Diversamente dalle società personali, in quelle di capitali all’entità del conferimento è parametrata anche la diversa quantità di diritti amministrativi attribuiti. Le società a responsabilità limitata, infatti, hanno il loro epicentro nel capitale versato, per cui le decisioni sono prese a maggioranza e non all’unanimità, attribuendo maggior peso al socio che ha più conferito. Quest’ultimo, in virtù del maggiore grado di rischio assunto rispetto agli altri contraenti, fruisce di un maggior numero di voti che gli permette di influenzare le scelte societarie.
In ogni caso, la prestazione dei soci (in qualsiasi tipo di società) ha una natura diversa da quella sinallagmatica poiché l’interesse allo svolgimento del contratto trascende l’adempimento dell’altro contraente16. Questo assunto trova, però, un proprio limite nel caso
in cui la prestazione di un socio sia indispensabile per l’attività sociale e i superstiti si rifiutino di conferire ulteriori beni17. In una simile circostanza, la società sarebbe portata allo scioglimento qualora l’attività fosse stata già avviata, ovvero alla risoluzione ex art. 1459 c.c. nel caso in cui la stessa non fosse mai stata posta in essere18.
In sintesi si potrebbe affermare che il contratto sociale è un atto di mera volontà delle parti per conseguire lo scopo comune19 ed il singolo socio «trova il proprio corrispettivo non nelle prestazioni degli altri soci ma nella partecipazione al risultato utile ottenuto attraverso l’associazione delle prestazioni»20.
Per tali ragioni, risulta evidente la diversa funzione assolta dalla disciplina del recesso nei contratti plurilaterali e in quelli di scambio. Nei primi, infatti, rileva l’esistenza di più centri d’interesse, per cui il venir meno della singola partecipazione può non travolge l’intero contratto (così come accade nei casi previsti dagli art. 1420, 1446, 1459 e 1466 c.c.). In particolare, l’elemento che contraddistingue i contratti sociali è il fine perseguito dai contraenti, ossia l’oggetto sociale21, e non la presenza di più di due parti22 (essendo ormai
16 Cfr., ex multis, GRAZIANI, Diritto delle società, cit., 34 ss.; G. F. CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, a cura di M. Campobasso, IX ed., vol. II, Torino, 2015, 3 ss.
17 In questo senso, v. G. FERRI, sub art. 2253 c.c., in Commentario del codice civile. Società, a cura di Scialoja – Branca, III ed., Bologna - Roma, 1981, 124, che afferma: «se anche i conferimenti indicati nel contratto sono insufficienti per il raggiungimento dello scopo sociale, il socio non è obbligato a nuovi conferimenti; così come non è tenuto a reintegrarli quando i conferimenti iniziali siano andati perduti. Questo principio ha naturalmente importanza nella ipotesi in cui il contratto sociale possa essere modificato con il consenso della maggioranza; questa infatti trova un limite inderogabile nella disposizione dell’articolo in esame nel senso che non può imporre al socio, senza il suo consenso, nuovi obblighi oltre quelli previsti nel contratto».
Cfr. GALGANO, (voce) Società semplice, cit., 425.
18 G. FERRI, sub art. 2247 c.c., in Commentario del codice civile. Società, cit., 35.
19 Cfr. GHIDINI, Società personali, cit., 83; GRAZIANI, Diritto delle società, cit., 30 ss.; MARULLI, Le
società e figure affini, in La società in generale. Le società di persone. Le società tra professionisti, a cura di
Cottino, Torino, 2014, 15; BUONOCORE – CASTELLANO – COSTI, op. cit., 7, spec. nt. 7, e 11 ss.; G. FERRI, sub
art. 2247 c.c., in Commentario del codice civile. Società, cit., 32 ss.; FERRARA JR. - CORSI, Gli imprenditori e
le società, cit., 196 s.
20 G. G. AULETTA, La comunanza di scopo e la causa nel contratto di società, cit., 32. 21 Supra nt. 19.
22 Cfr. COTTINO – WEIGMANN, op. cit., 16, in cui è precisato che «la caratteristica del contratto plurilaterale sarebbe infatti non tanto quella di avere più di due parti, quanto quella di essere istituzionalmente e virtualmente aperto a più di due parti». Analogamente, MARULLI, Il contratto di società semplice, cit., 179 ss.; BUONOCORE – CASTELLANO – COSTI, op. cit., 6.
pacificamente ammesse anche società unipersonali)23. Difatti, a seconda del contenuto del
contratto, le vicende societarie si sostanziano in un’attività esecutiva dello stesso che supera gli interessi individuali in funzione del perseguimento dell’oggetto comune24.
Si può affermare, pertanto, che a seguito della stipula del contratto, la società persegue autonomamente il fine prestabilito dai soci grazie alla loro collaborazione, restando indifferente allo scioglimento del singolo rapporto. Invero, nel contratto di società, le parti non si limitano ad individuare e attribuire diritti ed obblighi, bensì «fissano “in primis” le regole per la produzione di tutte le nuove determinazioni volitive necessarie, nel tempo, a promuovere ed assecondare il conseguimento dello scopo comune»25. Viceversa, qualora venisse meno l’interesse dei soci che occupano un peso rilevante (in base all’entità del conferimento e alla partecipazione da questi posseduta), il conseguimento del fine potrebbe diventare impossibile, determinando perciò lo scioglimento dell’ente.
Al di fuori di quest’ultima ipotesi, è anche possibile che il contratto sociale venga modificato a seguito di eventi sopravvenuti che, nel rispetto della volontà predeterminata dei soci26, gli consentono comunque il raggiungimento dello scopo27. In queste ipotesi, la tutela del socio contrario a cambiamenti significativi del contratto, che non può di certo essere costretto a prendere parte ad un’attività sostanzialmente differente da quella prestabilita, è assicurata dal diritto di recesso che risponde al principio pacta sunt servanda. Quest’ultimo vige tanto nelle società personali che in quelle di capitali, e spiega la funzione modificativa assolta dal recesso nei contratti di scambio. Similmente, si applicano a tutti i contratti di società l’obbligo di esecuzione secondo correttezza e buona fede e il divieto di vincolo perpetuo.
Proprio in virtù dei principi che caratterizzano il diritto di recesso, i quali si manifestano trasversalmente in tutto il codice civile e si rinvengono nelle funzioni dallo stesso svolte, si può sviluppare una chiave di lettura che consenta di interpretare il recesso in modo univoco, superando la disgregazione dell’istituto determinata dalla riforma del Libro V ex d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, che sarà illustrata più avanti.
È appena il caso di ricordare che questa incrinatura interessa solo le società di capitali e quelle cooperative, mentre nelle società personali la struttura del recesso risulta sostanzialmente invariata, restando fedele all’impianto originario voluto dal legislatore del 1942.
23 In questo senso, cfr. FERRARA JR. – CORSI, Gli imprenditori e le società, cit., 152 ss., in cui è affermato che la teoria del contratto di società sarebbe stata superata nelle società di capitali per effetto della legislazione moderna che ha consentito il proliferare di società costituite con atti diversi dal contratto, come gli enti pubblici e creditizi “trasformati” in società per azioni (v. art. 1 d.l. 5 dicembre 1991, n. 386, art. 15 d.l. 11 luglio 1992, n. 333, art. 1 d.lgs. 20 novembre 1990, n. 356) ovvero le stesse società unipersonali già menzionate. Analogamente, DI SABATO, Diritto delle società, cit., 6 ss.
24 Cfr. GALGANO, sub art. 1420 c.c., in Commentario del codice civile Scialoja – Branca, cit., 148; JAEGER, L’interesse sociale, Milano, 1963, 126; FERRO LUZZI, I contratti associativi, cit., 86; MARULLI, Il
contratto di società semplice, cit., 179; ABBADESSA, Le disposizioni generali sulle società, cit., 6 s.