A tale obiezione è possibile tuttavia replicare, rammentando in particolare come sia stata la stessa Corte di Cassazione, anche nel recente passato, ad immaginare una specifica soluzione al problema, attraverso una ricostruzione interpretativa della fattispecie.
Secondo i giudici, sarebbe possibile tentare, in tali circostanze, un particolare percorso ermeneutico, che preveda l’individuazione di uno specifico “rapporto di servizio
di fatto”, tra singolo esponente societario e Pubblica Amministrazione, diverso e ulteriore
rispetto a quello intercorrente tra società ed ente, in virtù del quale riconoscere una “legittimazione passiva aggiuntiva” a quella normalmente operante nei confronti della società. 105
In alternativa, potrebbe tentarsi l’individuazione di uno specifico “rapporto di
legittimazione pubblica” all’interno della società, il quale, in maniera analoga, possa
essere tale da affiancare quello esterno intercorrente tra società ed ente. 106
Si tratta di percorsi interpretativi che non risultavano in precedenza estranei neppure alla stessa giurisprudenza contabile, laddove, ad esempio, la stessa aveva ritenuto di confermare la propria giurisdizione, nei confronti di alcuni soggetti che avevano agito per conto di una persona giuridica di diritto privato, tra la quale e la Pubblica Amministrazione era stata riscontrata una formale relazione di servizio; in tale circostanza, era stato individuato uno specifico “rapporto di servizio di fatto” tra tali soggetti e l’Amministrazione, parallelo alla relazione di servizio principale intercorrente tra la persona giuridica privata e l’ente pubblico. 107
D’altra parte, nella stessa sentenza n. 3899 del 2004 – ritenuta solitamente, specie tra i sostenitori della tesi pan-pubblicistica, uno dei capisaldi del revirement interpretativo della Cassazione – sembrerebbe trasparire un ragionamento abbastanza
105 Cfr. Cass. SS.UU. 21 dicembre 1999 n. 922, che ha confermato la responsabilità amministrativa
del medico convenzionato con l’Autorità Sanitaria Locale, in considerazione della devoluzione, da parte dell’Azienda, di determinati compiti che potevano considerarsi di natura amministrativa, come quelli di certificazione sanitaria e finanziaria.
106 cfr. Corte dei Conti, Sez. I centrale di appello n. 152/2004/A del 5 maggio 2004 che ha
confermato Sez. Lazio n. 2876/02, per l’autonoma legittimazione di un dipendente della società concessionaria di lavori pubblici che rivesta le funzioni di direttore dei lavori nonché del socio amministratore di fatto della società concessionaria; ovvero Cass. SS.UU., 10 ottobre 2002 n. 14473, che ha confermato la sussistenza del rapporto di servizio in relazione all’affidamento di corsi di formazione professionale ad un ente privato da parte di una regione, precisando inoltre che si configura la legittimazione passiva anche dei singoli soggetti che abbiano, ancorché indebitamente, avuto il maneggio dei fondi destinati alla formazione, a titolo di responsabilità contabile, in www.italgiureweb.it.
107 Cfr. Corte dei Conti Sez. II Centr d’App. n. 125-A/2006, ma anche Corte dei Conti Sez. giur.
Campania 21 marzo 2006 n. 95, secondo la quale l’amministratore deve ritenersi responsabile quale “terminale di un'attività di gestione di fondi pubblici e pertanto soggetto agente nell'interesse
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contabile, Tesi di dottorato in Diritto ed Economia dei Sistemi Produttivi, Università degli Studi di Sassari
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simile.
Se è vero infatti, che in questa circostanza i giudici non hanno ritenuto di convenire direttamente la società, bensì i soggetti che per essa avevano agito (cioè i suoi amministratori) sul presupposto che la partecipazione al processo della società, oltre a rischiare di rivelarsi una mera “partita di giro” sul piano risarcitorio, 108 nulla avrebbe aggiunto a fondamento della legittimazione passiva dei suoi stessi esponenti, è anche vero che gli amministratori della società sembrano essere stati chiamati a rispondere non in quanto tali, ma in quanto “funzionari di fatto” dell’Amministrazione partecipante, ovvero per i danni arrecati al patrimonio sociale, ma non in quanto tali, ma nel loro riflesso “indiretto” sul patrimonio dell’ente partecipante, sotto forma di perdita di valore della partecipazione pubblica. 109
La contraddizione nel ragionamento operato dai giudici, semmai, la si percepisce nell’assoluta mancanza di ogni riferimento esplicito a quali dovessero intendersi gli
“obblighi di servizio” dalla cui violazione far derivare la responsabilità, apparentemente scaturenti dal rapporto organico che vincola gli amministratori alla società, piuttosto che a rapporti di natura diversa, ulteriori e personali, tra questi ultimi e l’ente padre. 110
1.3. La sindacabilità delle scelte imprenditoriali delle società
E’ importante a questo punto chiedersi: potrebbe il Giudice contabile - e se sì, fino a che punto - nei casi in cui sia configurabile la sua giurisdizione, spingere il proprio sindacato fino a valutare il merito di scelte discrezionali attinenti la gestione operativa di
108 Usa questa espressione, CHIARENZA V.C., op. cit..
109 Ed è in tal senso che deve interpretarsi il riferimento, operato dai giudici nel corpo della
sentenza, all’ultimo comma dell’articolo 1 della legge n. 20 del 1994, a mente del quale “La Corte
dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza, per i fatti commessi successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge”.
110 In tal modo, facendo ritenere a taluno di poter rivendicare “una concezione finalistica del giudizio di responsabilità che assume un generale ruolo di salvaguardia delle risorse erariali ove destinate a un fine pubblico” (ASTEGIANO G. La responsabilità degli amministratori degli enti pubblici
economici e delle società a partecipazione pubblica; dal giudice ordinario a quello contabile? in Dir. Regione 2004, 3). I giudici, anche qui, sposano l’interpretazione già seguita nell’ordinanza n.
19667-03 alla novella di cui al comma 4 dell’articolo 1 legge 14 gennaio 1994 n. 20, secondo la quale il Legislatore avrebbe inteso, con tale norma, radicare la giurisdizione della Corte dei Conti ogniqualvolta fosse ravvisabile un danno all’Erario provocato da un agente pubblico, indipendentemente dall’esistenza di un rapporto di servizio diretto con l’ente danneggiato. Giova
rammentare, in ogni caso, che la sentenza in questione, di poco successiva cronologicamente all’ordinanza n. 19667-03, aveva ad oggetto fatti intervenuti non solo in un periodo precedente, ma soprattutto prima che entrasse in vigore la novella legislativa di cui al citato comma 4, espressamente applicabile solo a “fatti commessi successivamente alla data di entrata in vigore
della presente legge,” e che pertanto i giudici non avrebbero potuto tenere in considerazione tale
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contabile, Tesi di dottorato in Diritto ed Economia dei Sistemi Produttivi, Università degli Studi di Sassari