La sorte del contratto.

Alla luce di quanto esposto, la sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, rappresenta l’elemento di congiunzione tra provvedimento e contratto e, dunque, tra momento autoritativo e momento consensualistico.

Come già accennato l’apparente antinomia dei due connotati è tradizionalmente superata scindendo in maniera netta le due fasi e segnando netti confini di demarcazione, sulla validità dei quali, sono stati avanzati seri dubbi da parte della dottrina più recente.132

All’interno di questa bipartizione, la fase d’individuazione del contraente, id est l’aggiudicazione, coincide col momento pubblicistico-autoritativo, mentre la fase esecutiva, segna lo stadio privatistico del rapporto. Per quel che riguarda, l’effettiva conclusione del contratto, invece, è ancora aperto un acceso dibattito sulla natura

131 _{V.POLI, Principi generali e regime giuridico dei contratti stipulati dalle pubbliche}

amministrazioni, Relazione presentata al IV Coloquio entre el Consejo de Estado de Italia y el Tribunal Supremo de Espana sobre: "Contratos, adjudicationes y concesiones de la Administraciòn Pùblica", Madrid, 1 - 4 giugno 2002.

132 _{In senso contrario P. CARPENTIERI, La sorte del contratto, 2010, in}

www.giustiziaamministrativa.it dove commenta come «è curioso che proprio nell’ambito del diritto amministrativo, dove il procedimento assume una sempre maggiore centralità nello svolgersi della funzione, si voglia, invece, “spaccare” in due tronconi (tra loro incomunicabili) la realtà causalmente unitaria dell’aggiudicazione e del contratto, entrambi unificati da un’unica causa economico- sociale (la realizzazione dell’opera pubblica, l’erogazione del servizio, l’acquisto della fornitura funzionale all’organizzazione dell’amministrazione)».

Contrario ad una netta scissione in due fasi distinte anche E. STICCHI

DAMIANI, Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale, in Dir. Proc.

Amm., 1/2001, p. 242, dove suggerisce «la possibile qualificazione del contratto d'appalto come accordo amministrativo integrativo di provvedimento, ciò in relazione al carattere autoritativo e comunque funzionale, in ogni caso non riconducibile allo schema contrattuale, di molti dei poteri attribuiti alla P.A. tanto nella fase genetica quanto in quella esecutiva del rapporto giuridico connesso all'appalto».

I contratti pubblici e l’annullamento dell’aggiudicazione dopo la direttiva ricorsi

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pubblicistica o privatistica dell’atto, a seconda che lo si interpreti come precipitato logico della sequela procedimentale da cui trae origine o, piuttosto, come atto di autonomia negoziale facente capo alle parti, di cui una è, per l’appunto, la Pubblica Amministrazione nell’esercizio di poteri iure privatorum.

La questione assume connotati concreti nel momento in cui il contratto sia travolto dalla sentenza demolitoria del giudice amministrativo, il quale annulli la procedura di aggiudicazione dichiarandola illegittima. In questo caso, è a tutt’oggi discusso quali effetti produca l’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto e, a tal fine, in che rapporti si pongano il procedimento amministrativo da un lato ed il negozio dall’altro, alla ricerca di soluzioni possibili pur nel rispetto di una certa unità sistematica.

A riguardo, si osserva, come la giurisprudenza italiana, abbia vissuto un lungo periodo di stallo in merito alla questione della sorte del contratto. Le diverse teorie che hanno affastellato la giurisprudenza dal 2002 sino alla riforma del 2010133, hanno comportato una profonda incertezza

133 _{E. STICCHI DAMIANI, ibidem, p. 241 riassume in breve il variegato panorama}

giurisprudenziale <<1) annullabilità, per vizi del consenso o difetto di legittimazione o incapacità di contrarre dell'amministrazione, con legittimazione riservata alla medesima; 2) annullabilità pur sempre relativa ma con legittimazione estesa al terzo aspirante contraente (cfr. TAR Piemonte, sez. II, 27 luglio 2006, n. 3131); 3) nullità per violazione dei principi e delle regole, sempre inderogabili (anche se risultanti dalla lex specialis), posti a presidio dell'evidenza pubblica (cfr. TAR Campania, sez. I, 19 gennaio 2006, n. 720); 4) nullità pur sempre virtuale ma speciale, in quanto condizionata al previo annullamento dell'aggiudicazione, ossia soggetta alla pregiudizi aie amministrativa, e relativa, in quanto dichiarabile solo su iniziativa del ricorrente vittorioso in sede impugnatoria; 5) nullità, ai sensi degli artt. 1418, co. 2 e 1325, n. 1, C.c., per mancanza del consenso della parte pubblica, speciale e relativa per le stesse ragioni specificate in riferimento alla tesi precedente ; 6) nullità per illiceità dell'oggetto; 7) nullità/annullabilità a seconda che il contratto non sia ancora stato eseguito o lo sia stato anche solo mente; 8) tesi della caducazione automatica secondo cui sarebbe da valorizzarsi il rapporto di consequenzialità tra aggiudicazione e contratto, legati da un nesso di presupposizione necessaria, per cui simul stabunt et

simul cadent. «La perdita di efficacia per caducazione automatica è riconducibile alla natura dell'aggiudicazione quale condizione legale di efficacia del contratto e/o al collegamento « negoziale »tra aggiudicazione e contratto (cfr. TAR Friuli-Venezia Giulia 12 dicembre 2005, n. 986; TAR Liguria, sez. II,23 giugno 2005, n. 940); 9)

degli operatori giuridici in merito ai contratti della Pubblica Amministrazione, settore nevralgico del diritto amministrativo, non solo per la rilevanza economica ma anche perché, come messo in evidenza nel capitolo 1, risulta essere lo strumento privilegiato a livello comunitario attraverso il quale la P.A. si procura beni e servizi sul mercato.

Nei paragrafi successivi si esamineranno le posizioni principali assunte dai giudici di Giustizia Amministrativa e dalla Corte di Cassazione, che si sono alternate a ritmo incalzante nell’arco dell’ultimo decennio, nel tentativo di mettere in luce come le diverse teorie prospettate non siano altro che il riflesso di diverse concezioni del “modo di amministrare”. Infatti, se la posizione costante della Corte di Cassazione è stata sino alla fine dello scorso secolo quello di attribuire una posizione di preminenza alla P.A. che contratta col privato, il transitare verso una logica paritaria ha rappresentato un processo lungo e frammentario, all’interno del quale è possibile intravvedere le diverse concezioni tra attività a amministrativa e diritto privato che prima di allora avevano interessato quasi esclusivamente la dottrina.

Infine, la nota ricostruzione bifasica del contratto, ha rivelato tutte se sue intrinseche contraddizioni. La presunta netta linea di demarcazione tra provvedimento e contratto, che avrebbe dovuto assorbire la tensione tra autorità e consenso, ha rivelato crescenti zone grigie e messo in

caducazione automatica con salvezza dei diritti dei terzi di buona fede ex artt. 23, c. 2, e 25, c. 2, c.c. (cfr. Cons. St., sez. V, 29 marzo 2006, n. 1591); lO) caducazione giudiziale disposta a titolo di reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 c.c. (cfr. Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5082); 11) inefficacia, per difetto di legittimazione a contrarre dell'amministrazione, con legittimazione del solo ricorrente vittorioso nel giudizio demolitorio; 12) risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione; 13) inefficacia come "inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l'incidenza ab externo di interessi giuridici di rango poziore incompatibili con l'interesse interno negoziaIe", nonché come "vicenda effettuale di carattere negativo, spiegabile come precarietà ex post di carattere peculiare"».

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evidenza la stretta connessione tra questi due momenti dell’agire amministrativo.

L’ oggetto d’indagine della giurisprudenza e della dottrina dello scorso decennio, però non atteneva tanto al problema del “se” l’annullamento dell’aggiudicazione, “travolgesse” il contratto (con un’immagine che rievocava una catastrofe naturale), ma quale vizio si “trasmettesse134” all’interno del contratto, a seguito di un evento simile, con ovvie ripercussioni sulla giurisdizione competente.

3. La tesi tradizionalmente sostenuta dalla Cassazione: l’