LE SINGOLE IPOTESI DI DANNO PUNITIVO NELL’ESPERIENZA GIURIDICA ITALIANA
7. L’art 18 dello Statuto dei lavoratori (l n 300/70) prevede che, con la sentenza che dichiara inefficace, annullabile o nullo il
licenziamento, il giudice condanni il datore di lavoro al pagamento di “un’indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione e al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali dal momento del licenziamento al momento dell'effettiva reintegrazione; in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità di retribuzione globale di fatto”366.
Sulla ratio della norma si è interrogata anche la Consulta367,
chiamata più di una volta a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell'art. 18 nella parte in cui prevede la penale delle cinque mensilità della retribuzione globale di fatto. Con la nota pronuncia n. 178 del 18 giugno 1975368, essa ha escluso la contrarietà della disposizione agli artt.
3 e 24 della Cost., in quanto la predeterminazione di un danno minimo, per essere configurato in misura realistica, costituisce legittimo esercizio della discrezionalità legislativa.
La medesima argomentazione è stata integralmente ripresa da Corte Costituzionale n. 420 del 23 dicembre 1998. Ad avviso del pretore di Modica rimettente369, l'art. 18 Stat. lav. porrebbe a carico del datore di
lavoro una sorta di responsabilità oggettiva del tutto ingiustificata, senza 366Cass. civ. 1.07.2004, n. 12102, in Notiziario Giur. Lav., 2004, p. 621; Cass. civ. 28.04.1995, n.
4743, in Mass. Giur. Lav., 1995, p. 422 ss. con nota di E. BOGHETIC, Il sistema sanzionatorio previsto
dall’art. 1 l. n. 108/90: la Cassazione opta per la tesi risarcitoria; Cass. civ. 11.04.2004, n. 11152 che precisa che la penale non si cumula con l'indennità sostitutiva della reintegrazione. La giurisprudenza intende l'obbligo di pagamento delle cinque mensilità come una presunzione legale assoluta di danno minimo, che non consente al datore di lavoro di utilmente provare l'inferiorità o addirittura l'inesistenza del danno effettivo o la mancanza di colpa del datore di lavoro, avente la sua radice nel rischio di impresa.
367Corte Cost. 23.12.1998, n. 420, in Guida al diritto, 1999, 92 ss., con commento di GRAMICCIA,
La responsabilità oggettiva del datore di lavoro trova giustificazione nel rischio di impresa.
368In Orientamenti Giur. Lav., 1975, 757; in Riv. Dir. Lav., 1975, II, 361; in Giust. Civ., 1975, III,
402; in Giur. It. , 1976, I, 1, 22; in Mass. Giur. Lav., 1975, 298; in Giur. Cost., 1975, 1476; in Foro it., 1975, 1590; in Riv. Giur. Lav. E Prev. soc., 1975, II, 642.
369L’ordinanza del Pretore di Modica, sez. distaccata di Scicli, del 20 febbraio 1998, è pubblicata
dare al datore di lavoro la possibilità di dimostrare l’assenza dell’obbligo di risarcimento in contrasto con gli artt. 3 e 27 della Costituzione370. La
Corte ha rigettato le censure di illegittimità dell’art. 18, richiamando la pronuncia del 1975 e aggiungendo una ulteriore considerazione inerente il datore di lavoro, il quale, scegliendo la via del licenziamento immediato, invece della via giudiziale della risoluzione per impossibilità sopravvenuta, agisce a sua discrezione accollandosi il rischio, normativamente previsto, dell’esito della procedura dell’art. 5 dello Statuto dei lavoratori: tale penale, dunque, trova la sua origine nel rischio d’impresa371. La penale opera automaticamente, senza connessione con
la colpa del datore di lavoro nell’esercizio del potere di recesso372, oltre
che in deroga alle regole di quantificazione del danno. Il legislatore, con la penale avrebbe operato in bilanciamento di interessi, in quanto essa rappresenta il corrispettivo del potere privato di recesso del datore di lavoro, a fronte del quale il lavoratore si trova in una posizione di soggezione. Al fine di ottenere anche il risarcimento del maggior danno373, invece, è essenziale la prova della colpa datoriale374.
370Nel caso concreto, il datore di lavoro avrebbe dovuto essere condannato al pagamento alle
cinque mensilità di retribuzione globale di fatto, in seguito ad una perizia medica effettuata ai sensi dell'art. 5 dello Statuto dei lavoratori, attestante la sopravvenuta inidoneità psicofisica del lavoratore a svolgere l'attività lavorativa, per aver egli provveduto al licenziamento, risultato poi ingiustificato alla luce di una nuova perizia disposta dal Pretore di Modica. Quest'ultimo, in particolare, aveva osservato che il datore di lavoro non avrebbe potuto omettere di esercitare il potere di recesso, perché si sarebbe, in tal caso, reso civilmente e penalmente responsabile dei danni causati dalla prosecuzione dell'attività lavorativa.
371Il richiamo al rischio di impresa è stato effettuato dalla Corte Costituzionale in relazione a
diverse fattispecie; cfr. in tal senso Corte Cost., 12.02.1996, n. 30, in Giust. Civ., 1996, I, 915; Corte Cost. 19.01.1993, n.7. La misura minima di cinque mensilità è “una sorta di penale avente la sua
radice nel rischio d’impresa” anche per Cass. civ. 21.09.1998, n. 9464, in Mass. Giur. Lav., 1999, 137
ss. con nota di RONDO, Licenziamento per impossibilità sopravvenuta, errore incolpevole del datore
di lavoro e risarcimento dei danni ex art. 18 St. lav. , il quale individua nella penale una funzione in
senso lato assistenziale.
372Il rischio di impresa viene, dunque, invocato come indice di imputazione della responsabilità ed
esclude la rilevanza dell’elemento soggettivo dell’illecito.
373Sono danni ulteriori, oltre a di danno non patrimoniali (danno biologico, danno all’immagine,
danno da licenziamento ingiurioso), per esempio il danno da sfratto per morosità, le spese di trasloco, gli interessi sui prestiti. Per una rassegna delle ipotesi esaminate dalla giurisprudenza:Diritto del
Lavoro – Commentario diretto da CARINCI, Il rapporto di lavoro subordinato: garanzie del reddito,
estinzione e tutela dei diritti, (a cura di) MISCIONE, Torino, 1998, 255 e TATARELLI, Il licenziamento
Parte della giurisprudenza attribuisce alla penale delle cinque mensilità la funzione di riparare in via forfetaria i pregiudizi non patrimoniali che ogni licenziamento ingiustificato porta inevitabilmente con sé375, ravvisando nella norma una finalità afflittiva e sanzionatoria376.
La penale legale dovrebbe, ergo, svolgere una funzione di deterrenza dai licenziamenti ingiustificati. In realtà, che la sanzione comminata al datore di lavoro fosse una soluzione di mero compromesso, tesa a contenere i costi del licenziamento ingiustificato nelle imprese con meno di 35 dipendenti, era palese agli occhi di tutti. Inoltre, il tenore letterale della disposizione faceva pensare che il lavoratore non potesse chiedere l’eventuale maggior danno377. Per
comprendere la scelta legislativa occorre necessariamente tenere in conto il momento storico in cui è stata compiuta e considerare che questo è stato il primo intervento volto ad adeguare il quadro normativo (principio di libera recedibilità dal rapporto di lavoro di cui all’art. 2118 cod. civ.) alle mutate esigenze sociali e politiche in tema di tutela del lavoro378. La Costituzione aveva però introdotto i concetti di uguaglianza
sostanziale, di diritto al lavoro, di solidarietà sociale.
374V. anche Cass. Civ., 11.05.2000, n. 6042, in Notiz. Giur. Lav., 2000, 764. Taluni Autori in
dottrina, invece, hanno mostrato un atteggiamento critico riguardo al diverso criterio di imputazione della responsabilità con riguardo alla penale: LIEBMAN, Il sistema dei rimedi nella disciplina dei
licenziamenti individuali, in I licenziamenti individuali - Quaderni del diritto del lavoro e delle Relazioni Industriali, (collana diretta da) CARINCI, DE LUCATAMAJO, P. TOSI, T. TREU, Utet, 2002,
52 - 53. Della stessa opinione, anche SIGILLO’MASSARA, Il risarcimento del danno da fatto illecito (o
dovuto), in Dir. Lav., 1998, II, 480 e AVONDOLA, Il danno per licenziamento illegittimo tra disciplina
comune e disciplina speciale, in Argomenti Dir. Lav., 2003, 1, 302 ss.
375Cass. civ., 12.10.1993, n. 10085, in Riv. giur. lav., 1994, II, p. 1040; Cass. civ., 12.10.1993, n.
1085, in Mass. Giur. Lav., 1993, 667; Cass. civ., 3.06.1994, n. 5401, in Not. giur. lav., 1994, 666 e in
Riv. crit. dir. lav., 1995, 190; Cass. civ., S.U., 23.04.1987, n. 3957, in Giur. it., 1988, I, 1, 477; Cass.
civ., 18.07.1983, n. 4958, in Mass. Giur. Lav., 1983, 364. Sulla duplice finalità, recuperatoria e sanzionatoria della norma v Pretura di Desio, 18.04.1980, in Riv. giur. lav., 1980, II, 1059.
376Cfr. Cass. civ., 28.04.1995, n. 4743, in Giust. Civ. Mass., 1995, fasc. 6; in Mass. Giur. Lav.,
1995, 422 con nota di BOGHETICcit.; Corte di Appello di Milano, sez. lav., 13.01.2009, n. 51.
377NAPOLETANO, Il licenziamento dei lavoratori alla stregua della nuova disciplina legislative
(legge 15 luglio 1966, n. 604), Torino, 1966 , 78.
378La Costituzione aveva introdotto i concetti di uguaglianza sostanziale, di diritto al lavoro, di
solidarietà sociale che imponevano la trasformazione del principio di libera recedibilità da regola ad eccezione.
Alla luce delle considerazioni svolte, pare potersi affermare che la forfetizzazione sembra svolgere funzione analoga a quella di una multa penitenziale che le parti possono inserire nella loro autonomia privata.
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