2 – IL PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETÀ ORIZZONTALE NELLA GIURISPRUDENZA E DOTTRINA ITALIANE LE
1- La sussidiarietà orizzontale nella giurisprudenza del giudice amministrativo: dimensioni a confronto
Nel capitolo precedente è stato fatto cenno alle reazioni di dottrina e
giurisprudenza rispetto all'introduzione del principio di sussidiarietà,
con particolare attenzione nei confronti della rilevanza ad esso
attribuita nell'ambito del perseguimento dell'interesse generale
attraverso l'esercizio dell'autonomia privata, riservandone una
trattazione più approfondita più avanti.
1.1.- La Corte Costituzionale supera il paradigma bipolare
A completamento di quanto affermato in precedenza, è
necessario a titolo di premessa fare cenno alla pronuncia della Corte
Costituzionale del 29 settembre 2003, numero 30165: nel caso di specie,
la Corte è intervenuta (unitamente alla sentenza n. 300/200366 della
65 Corte Cost., 29 settembre 2003, n.301
http://www.giurcost.org/decisioni/2003/0301s-03.html 66 Corte Cost,, 29 settembre 2003, n.300
medesima) relativamente a due ricorsi di iniziativa regionale: il primo,
promosso in via diretta da Marche, Toscana, Emilia Romagna ed
Umbria, mentre il secondo fu promosso in via incidentale, tramite
ordinanza di rimessione da parte del Tar Lazio. Si eccepiva un
intervento legislativo invasivo della competenza legislativa regionale e
della autonomia delle fondazioni di origine bancaria da parte dello
Stato in virtù delle modifiche di cui all'articolo 11 lg. n. 448 del 28
dicembre 200167 (Finanziaria dell'anno 2002) che è intervenuto a
modificare il d.lgs. n. 153 del 17 maggio 199968 in materia di
fondazioni di origine bancaria, dunque la Corte era chiamata a
verificarne la compatibilità costituzionale. In sede decisionale, la
Consulta giunge a ritenere il perseguimento di interessi pubblici da
parte dei soggetti privati pienamente in linea con il disposto di cui
all'art.118, 4°comma, confermando dunque il carattere privatistico
delle fondazioni.
Come è stato giustamente affermato dal Prof. Fabio Giglioni in un suo
67 Lg. n. 448, 28 dicembre 2001
https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2002/01/30/02A01012/sg 68D.lgs. n. 153, 17 maggio 1999
commento alla sentenza69, la posizione del giudice costituzionale segna
un netto superamento del c.d. paradigma bipolare, secondo il quale gli
interessi pubblici sono soddisfatti dai soli soggetti pubblici e quelli
privati dai soli soggetti privati con relativa distinzione del regime
giuridico di disciplina applicabile.
Obiettivo delle norme impugnate, come evidenziato dal ricorrente, era
evidentemente quello di circoscrivere l’area di attività delle fondazioni
bancarie: in particolare, la definizione dei “settori ammessi” e il loro
collegamento con finalità di interesse pubblico produceva l’effetto di
trasformare le fondazioni in enti pubblicistici: la Corte, in risposta,
sostiene che la valutazione dei “settori ammessi” debba ricondursi a
“quelle attività, socialmente rilevanti, diverse, pur se complementari e
integrative, da quelle demandate ai pubblici poteri”, facendo intendere
implicitamente che sia possibile una graduazione degli interessi
pubblici, quindi accanto alle attività di interesse generale strettamente
connesse con l'esercizio della funzione pubblica vanno accostati altri
69 F. GIGLIONI, “29 settembre 2003, n. 301- La natura degli interessi non
pregiudica l'intervento delle fondazioni”, in Labsus – Laboratorio per la sussidiarietà, https://www.labsus.org/2008/07/29-settembre-2003-n-301/
compiti complementari e integrativi alle prime, che possono essere
svolti anche da soggetti privati come le fondazioni.
In definitiva, la Corte ha effettuato un'interpretazione adeguatrice che,
in caso di settori “dubbi”, permette di utilizzare la chiave di lettura
della logica compatibilità con il carattere non pubblico delle
fondazioni.
1.2- Il Consiglio di Stato enuclea le ricadute del principio di
sussidiarietà orizzontale
In merito alla questione, è interessante prendere in
considerazione anche il parere del Consiglio di Stato del 26 agosto
2002, numero 179470 avente ad oggetto il decreto ministeriale emanato
dal Ministero per i beni e le attività culturali in attuazione dell'articolo
10 del decreto legislativo 368 del 20 ottobre 199871, relativo alla
costituzione ed alla partecipazione da parte del Ministero a società per
azioni aventi come scopo sociale la valorizzazione dei beni culturali. Il
Consiglio di Stato si è pronunciato nel senso che “la sussidiarietà
70 Cons. St., 26 agosto 2002, n. 1794
http://www.aedon.mulino.it/archivio/2002/2/parere2.htm 71 D.lgs. n.368, 20 ottobre 1988
orizzontale costituisce il criterio propulsivo in coerenza al quale deve svilupparsi, nell'ambito della società civile, il rapporto tra pubblico e privato anche nella realizzazione delle finalità di carattere collettivo”.
Come evidenziato sempre dal Prof. Giglioni in un suo articolo per
l'associazione Labsus72, il Consiglio di Stato, nella sua attività
consultiva, enuclea tre possibili ricadute del principio di sussidiarietà:
la prima riguarda l’assunzione di un nuovo parametro nell’impiego
delle risorse pubbliche, in quanto si afferma che l’impegno svolto da
privati attraverso l'autofinanziamento o altre forme di finanziamento
autonomo rende non necessario l’apporto ulteriore di risorse pubbliche,
nel caso in cui le risorse private siano sufficienti.
La seconda conseguenza attiene al fatto che l'autonomia privata
è adesso assicurata anche per finalità più di carattere generale, non solo
fine di soddisfare bisogni individuali, come l’art. 41 Cost. stabilisce.
La terza ricaduta attiene alle relazioni tra compiti afferenti
all'ambito pubblico e dei soggetti privati di fronte al nuovo
72 F. GIGLIONI, “Cons. St., parere, 26 agosto 2002, n. 1794 - La sussidiarietà
orizzontale nella valorizzazione dei beni culturali”, in Labsus – Laboratorio per la sussidiarietà, https://www.labsus.org/2007/01/cons-st-parere-26-agosto-2002-n- 1794/
protagonismo di questi ultimi: Giglioni ha doverosamente messo in
luce come nella nuova dinamica dei rapporti tra questi due ordini di
soggetti venga a instaurarsi una relazione in cui i soggetti pubblici
siano tenuti sostanzialmente a vigilare e controllare che l’esercizio di
questa funzione sia proporzionata e ragionevole e non invada in modo
ingiustificato la sfera d’azione garantita ai soggetti privati, ora
consentita in ambiti che una volta erano di esclusiva pertinenza
pubblica.
1.3- Il principio di sussidiarietà orizzontale relativamente
all'erogazione di sovvenzioni finanziarie a soggetti “non profit” e a soggetti “for profit”
Nella sua analisi della casistica giurisprudenziale in
collaborazione con Giglioni73, la Prof.ssa Bolognino ha affermato che
le pronunce in oggetto sembrano presentare due distinti orientamenti,
nel senso dell'erogazione di sovvenzioni finanziarie a soggetti “non
profit” e in quello dell'erogazione direzionata a soggetti “for profit”.
73 D. BOLOGNINO, R. CAMELI, F. GIGLIONI, La sussidiarietà orizzontale nella
giurisprudenza italiana e comunitaria, in Labsus Papers (29), Paper n. 11. Il presente elaborato rimanda a tale trattazione per quanto riguarda il percorso logico delle prossime pagine.
Con riferimento alla categoria dei soggetti “non profit”, è doveroso
osservare come le pronunce abbiano assunto una linea generalmente
positiva, del resto la disamina della casistica giurisprudenziale74 attesta
proprio la possibilità per le pubbliche amministrazioni di accordare
finanziamenti ad associazioni private che operino in ambito sociale.
A tal proposito, senz'altro è da segnalare all'attenzione la pronuncia
della Corte dei conti, sezione Molise, 27 settembre 2005, numero 9975,
che afferma che “i sussidi ad associazioni private per interessi
pubblici rappresentano un compito per gli enti locali”. Ma la Corte va
oltre, dichiarando che la promozione, il sostegno e l'incentivazione
attraverso l’erogazione di contributi, ad associazioni di cittadini per lo
svolgimento di iniziative sociali, culturali e ricreative da parte degli
74 Nel sito ufficiale dell'associazione Labsus il commento di P. CERBO evidenzia che “la decisione in commento non si pone in contrasto con alcuni precedenti in
materia, in quanto i precedenti si sono formati su fattispecie che non sono
assimilabili a quella esaminata in questa sede.” In particolare l’erogazione da parte
delle amministrazioni di contributi alle associazioni private è stata ritenuta illegittima laddove effettuata:
a) da un comune in stato di dissesto finanziario (Corte dei conti, sez. II, 10 gennaio 2005, n. 2);
b) a favore di associazioni di dipendenti (nonostante l’espresso divieto introdotto dall’articolo 9, comma 1, legge 537 del 24 dicembre 1993: si vedano in proposito Corte dei conti, sez. III, 16 dicembre 2003 , n. 569, e Corte dei conti, sez. I, 23 settembre 2005, n. 292 );
c) a favore di una associazione che solo apparentemente perseguiva finalità solidaristiche (Corte dei conti, sez. II, 2 dicembre 2002, n. 353/A).
75 Corte dei conti, sez. Molise, 27 settembre 2005, n. 99
http://www.corteconti.it/attivita/corte_regioni/molise/controllo/tutte_deliberazioni/20 05/
enti locali, è oggi una ‘finalità istituzionale’ degli enti locali, in forza
della nuova formulazione del nuovo articolo 118 Cost. risultante dalla
riforma costituzionale.
Di tutt'altro avviso è il riferimento alle imprese for profit, infatti
il già citato parere del Consiglio di Stato, 25 agosto 2003, numero
144076, che ha stabilito che “per l'accesso delle imprese private ai
finanziamenti pubblici non è invocabile il principio di sussidiarietà orizzontale”, dunque non può costituire una “scappatoia” per la
fattispecie di aiuti alle imprese. L'articolo 118, comma 4, della
Costituzione, attribuisce rango costituzionale al precetto sostanziale
presente agli articoli 4, comma 3, legge 59 del 15 marzo 1997 e 3,
comma 5, decreto legislativo 267 del 18 agosto 2000, e prevede
dunque una riserva originaria di materie a soggetti, cittadini e alle loro
formazioni sociali.
Esistono dunque interessi che fuoriescono dal modello di cittadinanza
partecipativa, per cui questo scenario dimostra appieno come il
fenomeno della sussidiarietà orizzontale si riferisca essenzialmente al
cittadino, singolo o associato, e non alle imprese: con riguardo al
profilo soggettivo, la Sezione consultiva mostra di far propria
l'espressione “cittadinanza societaria”, ovvero da a categorie di
cittadini “utenti e agenti al medesimo tempo”; da “cittadini operanti
nella propria comunità di base” e, più in generale, da “ordinamenti di
base muniti di una intrinseca capacità di gestione di interessi con
rilievo sociale”77. Il Consiglio di Stato, però, non esclude che il
finanziamento pubblico, erogato in ambiti territoriali determinati,
possa essere applicato "anche a fenomeni tipici della sussidiarietà
orizzontale" purché sussistano tutte le condizioni (sebbene in un
passaggio del parere si affermi che i fenomeni in questione “si
esprimono in forme diverse dall’impresa”) che vengono individuate
nei seguenti elementi:
• esistenza di un’attività a cura ed iniziativa di cittadini, famiglie,
77L’espressione “ordinamenti di base” va evidenziata per confermare l’idea (già espressa in G. RAZZANO, Le fonti del diritto e il principio di sussidiarietà nel
quadro dei più recenti interventi legislativi per la “semplificazione”, cit., 278)
secondo cui il principio di sussidiarietà rivaluta e aggiorna inevitabilmente il pensiero di Santi Romano non solo in riferimento alla concezione dello Stato come istituzione di istituzioni (egli portava ad esempio le province, i comuni ma anche “le scuole, le accademie, gli stabilimenti di ogni genere”) ma anche in riferimento alla pluralità degli ordinamenti giuridici e, in definitiva, a tutto ciò che concerne la serrata critica alla concezione per cui l’unico ordinamento giuridico è quello statuale (S. ROMANO, L’ordinamento giuridico (1918), Firenze, 1951, in partic. 38 e 106).
associazioni comunità che si rilevi adeguata e di interesse generale;
• tipicità della suddetta attività;
• riferibilità esclusiva della stessa a soggetti determinati;
• giudizio da parte dell'ente pubblico sulla necessità che il servizio o
l'attività possano continuare per beneficio della comunità di
riferimento;
• erogazione dell'ausilio quale forma di concorso per l'implicita
utilizzazione dei benefici dall'intera collettività, anche politica, di
riferimento78.
In conclusione, riprendendo le parole di Giovanna Razzano, il pregio
del parere del Consiglio di Stato è non solo quello di aver chiarito cosa
non rientra nell’ambito di applicazione della sussidiarietà orizzontale,
ma anche quello di aver indicato cosa invece potrebbe rientrarvi79.
Per onere di completezza, è bene riportare che le ultime pronunce del
Consiglio di Stato oltre ad essersi allineate perfettamente nel senso
dell’estensione dell'applicabilità della sussidiarietà orizzontale anche a
78 Si veda il commento a cura di D. BOLOGNINO, Cons. St., parere, 25 agosto
2003, n. 1440- Sussidiarietà orizzontale e aiuti alle imprese, in Labsus – Laboratorio per la sussidiarietà, https://www.labsus.org/2008/02/cons-st-parere-25-agosto-2003- n-1440/
79 G. RAZZANO, Il Consiglio di Stato, il principio di sussidiarietà orizzontale e le
soggetti lucrativi, si sono anche orientate per l’ammissibilità dei
soggetti non profit alle procedure ad evidenza pubblica, cosa per cui il
nostro ordinamento ha sempre dimostrato una certa resistenza, in base
all’assunto secondo cui nulla legittima un’esclusione di queste realtà
dai procedimenti competitivi80.
80 Cfr. la sentenza 387/13 del Consiglio di Stato “L'assenza di fine di lucro non è di per sé ostativa della partecipazione ad appalti pubblici, come ha affermato la stessa C. giust. CE, secondo cui l'assenza di fini di lucro non esclude che associazioni di volontariato esercitino un'attività economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del trattato relative alla concorrenza (C. giust. CE, sez. III, 29 novembre 2007 C119/06). Quanto, in particolare, alle associazioni di volontariato, ad esse non è precluso partecipare agli appalti, ove si consideri che la legge quadro sul
volontariato, nell'elencare le entrate di tali associazioni, menziona anche le entrate derivanti da attività commerciali o produttive svolte a latere, con ciò riconoscendo la capacità di svolgere attività di impresa.” Cfr. la sentenza 2056 del 2013 Consiglio di Stato: “Non va condiviso l'assunto della sentenza del T.A.R. secondo il quale le associazioni di volontariato non possono partecipare a gare per l'affidamento di pubblici appalti. La stessa Corte di giustizia CE ha al riguardo affermato che l'assenza del fine di lucro non esclude che le associazioni di volontariato esercitino un'attività economica e costituiscano imprese, ai sensi delle disposizioni del trattato relative alla concorrenza (cfr. Corte giust. CE, sez. III, 29 novembre 2007 C119/06).” Cfr., infine, la sentenza 5249 del 15, sempre del Consiglio di Stato: “In merito al terzo motivo, con il quale si ribadisce l'illegittimità della clausola del bando che consentiva l'impiego di personale volontario da parte delle associazioni di volontariato ammesse alla gara, occorre premettere che risulta ormai recepito l'orientamento che ha riconosciuto l'ascrivibilità anche delle associazioni di volontariato, quali soggetti autorizzati dall'ordinamento a prestare servizi e a svolgere, quindi, attività economiche, ancorché senza scopi di lucro, al novero dei soggetti ai quali possono essere affidati i contratti pubblici (cfr. Cons. St., Sez. III, 16 luglio 2015; n. 3685; Sez. VI, 23 gennaio 2013, n. 387), escludendo, quindi, il carattere tassativo dell'elenco contenuto nell'art. 34 d.lgs. n. 163 del 2006. L'ammissione (peraltro, in sé, non contestata dal ricorrente) delle associazioni di volontariato alla gara implica, quale logico corollario, la possibilità di impiegare nel servizio anche personale volontario (altrimenti la clausola partecipativa resterebbe priva di senso), mentre, a ben vedere, la decisione citata dal RTI ricorrente come affermativa di un principio contrario (Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 84) non risulta, come sembra prospettare l'appellante, impeditiva dell'impiego dei volontari.”
1.4.- Il diritto del Terzo settore81
A fronte della progressiva evoluzione della giurisprudenza e
della normativa, la disciplina di questi enti che fanno della
partecipazione e della cittadinanza attiva il proprio elemento distintivo
e che sono tutti riconducibili sotto l'espressione “terzo settore”, è stata
definita e uniformata in virtù della recente legge delega 106/201682,
dove peraltro viene data una definizione ben precisa di questo corpus
di enti che permette di segnare i confini dell'ambito precettivo.
All'art.1, infatti, si legge:”Per Terzo settore si intende il complesso
degli enti privati costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale e che, in attuazione del principio di sussidiarietà e in coerenza con i rispettivi statuti o atti costitutivi, promuovono e realizzano attività di interesse generale mediante forme di azione volontaria e gratuita o di mutualità o di
81 Con questa espressione gli studiosi si riferiscono a quella sorta di rivoluzione associativa dell’epoca postmoderna che si manifesta attraverso l’impegno del cittadino comune nelle sfere della vita quotidiana, della famiglia, della scuola, del quartiere, nel volontariato. Tale impegno dà luogo a forme di cooperazione sociale, di volontariato, di associazionismo, di fondazioni private che concorrono a realizzare servizi sociali. Si tratta di manifestazioni tipiche della “cittadinanza societaria”, che il principio di sussidiarietà tende a favorire (l’espressione è ora usata dalla stessa Costituzione, art. 118, quarto comma).
82 Lg. 6 giugno 2016, n.106
produzione e scambio di beni e servizi”. Il Terzo settore incarna senza
dubbio quei valori civili e solidaristici radicati nella cultura italiana e
che, come ha ben osservato il Prof. Arena83, ha finalmente ottenuto un
riconoscimento esplicito grazie alla legge delega. Arena ha sottolineato
come il Parlamento nel 2016 abbia finalmente segnato una concreta
attuazione del principio costituzionale di sussidiarietà che è mancata
dal 2001 al 2014. Infatti la carenza di fonti normative diverse dalla
Costituzione rendeva molto difficile l'applicazione di una qualsivoglia
forma di disciplina da parte delle amministrazioni pubbliche, in
particolare quelle locali, nonostante la categoria del Terzo settore fosse
ormai ampiamente diffusa e riconosciuta. Con D.lgs. n. 117/201784,
chiamato anche “Codice del Terzo settore”, è stata fissata la disciplina
organica, i cui 104 articoli hanno definito e delimitato tale composita
materia.
La prospettiva messa a punto dal governo ha messo a punto il carattere
83 G. ARENA, Il Terzo Settore trova il suo ancoraggio nella sussidiarietà e
nell'interesse generale- La riforma del Terzo Settore attua finalmente l ' art. 118 ultimo comma anche sul piano legislativo, in Labsus – Laboratorio per la sussidiarietà, https://www.labsus.org/2015/05/il-terzo-settore-trova-il-suo- ancoraggio-nella-sussidiarieta-e-interesse-generale/
84 D.lgs. 3 luglio 2017, n. 117
malleabile e dinamico del Terzo settore, tutte le sue categorie vengono
chiamate in causa. Tuttavia, la riflessione critica di una parte della
dottrina ha evidenziato come il governo, pur perseguendo il tentativo
di armonizzare i principi del Codice del Terzo settore, pare però
dimenticarsi del conservare una finalità solidaristica a tutela dei
bisogni più profondi delle persone, dunque si considera questo
provvedimento come “un primo e semplice tentativo di mettere in
ordine un settore che è significativamente cresciuto dal punto di vista del rilievo sociale, economico e occupazionale, in mancanza però di una «infrastruttura normativa» in grado di sorreggerlo adeguatamente”85, o meglio come una mera operazione formale .
1.5.- Il principio di sussidiarietà orizzontale e i criteri di
organizzazione del Ministero della Salute nella giurisprudenza del Tar Veneto e del Consiglio di Stato
In ordine ad altri beni giuridici, molte sono le sentenze e i
pareri che hanno comportato l'applicazione della sussidiarietà
orizzontale. Un esempio è dato dai “criteri di organizzazione”,
85 P. CONSORTI, L. GORI, E. ROSSI, “Diritto del Terzo settore”, il Mulino, 2018, p. 201
riguardo ai quali si sono creati due indirizzi: il primo, a cui fa capo una
sentenza del Tar Veneto86, implica un affievolimento della portata
applicativa della sussidiarietà orizzontale in modo netto, infatti si
afferma che ”l'amministrazione non è vincolata dal principio di
sussidiarietà nell'esercizio della discrezionalità amministrativa”. Il
caso di specie riguardava l'assegnazione da parte del Comune di un
fabbricato rientrante nel patrimonio immobiliare dell'amministrazione
locale ad un soggetto privato nell'esercizio del potere discrezionale
della Pubblica Amministrazione. Sergio Fiorenzano, in un suo
commento alla sentenza87, ha evidenziato che sono due particolari
passaggi nella parte motivazionale della sentenza a comportare uno
svilimento dell'applicabilità della sussidiarietà orizzontale che, come
riportato poc'anzi, non può, a parere del giudice amministrativo,
vincolare la discrezionalità amministrativa direzionandola verso un
soggetto privato invece che un altro.
Il primo passaggio evidenziato da Fiorenzano, per quanto sia
86 Tar Veneto, 26/02/2007, n. 526 https://www.giustizia- amministrativa.it/provvedimenti-tar-veneto
87 S. FIORENZANO, Veneto, 26 febbraio 2007, n. 526- Sussidiarietà tra principi
giuridici e politici, in Labsus – Laboratorio per la sussidiarietà,
condivisibile il principio secondo cui l’interesse al bene della vita nella
disponibilità dell’amministrazione possa essere soddisfatto solo tramite
l’esercizio del potere discrezionale, ciò non toglie che
l’amministrazione procedente, sia comunque tenuta al rispetto del
canone generale del buon andamento e dell’imparzialità: questo quadro
va a braccetto con il principio di sussidiarietà orizzontale, tuttavia il
giudice amministrativo in tal caso sostituisce la discrezionalità con
l’arbitrio, soprattutto laddove esclude che il provvedimento
amministrativo di assegnazione non necessiti di alcuna motivazione sui
profili concernenti il rispetto del canone costituzionale della
sussidiarietà.
Il secondo passaggio evidenziato da Fiorenzano è quando si
afferma, nella sostanza, che il principio di sussidiarietà avrebbe una
portata prevalentemente politica e sociale, ma l'Autore, interrogandosi
sulle ragioni che possano aver spinto il giudice amministrativo a
privare la sussidiarietà di forza giuridica, soprattutto in un contesto
giuridico e normativo che testimonia un'esplicita volontà di conferire il
tra cittadini e pubblica amministrazione. Egli ipotizza una risposta
nella “ineludibile lentezza che caratterizza i grandi rivolgimenti sul
piano della relazione autorità-libertà, soprattutto quando ad essere
ridisegnata è la forma di esercizio del potere amministrativo inteso non
più come scure unilaterale che si abbatte sul privato ma, al contrario,