4.4 L O SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO E LA SENTENZA DEL C ONSIGLIO D

STATO.

Con l'intento di sintetizzare ciò che ho detto fino ad ora, la parte che ne abbia interesse, uscita soccombente da una sentenza del Tar, può instaurare un giudizio d'appello adendo al Consiglio di Stato,

proponendo ricorso, entro sessanta giorni dalla notifica della sentenza, o, in caso di mancata notifica, entro sei mesi dalla sua pubblicazione, e tale tipologia di giudizio, è regolato da norme sul giudizio di primo grado e da disposizioni generali sulle impugnazioni.

L'appello deve essere notificato ai sensi dell'articolo 93 c.p.a., e tale requisito è necessario per l'ammissibilità dello stesso.

A norma dell'articolo 94 c.p.a., che disciplina il deposito delle impugnazioni, esso deve essere, appunto, effettuato presso la

38 GABRIELE CARLOTTI, su “Il divieto dei nova in appello” cit. Enciclopedia Treccani - www.treccani.it

Segreteria del Consiglio di Stato, nella decorrenza di 30 giorni dalla notifica del ricorso stesso.

Il deposito del ricorso determina la costituzione in giudizio del ricorrente e la pendenza del giudizio stesso.

Viene data la possibilità agli appellati, di presentare controricorso, entro sessanta giorni dalla notifica dell'appello stesso: tale termine risulta essere, in questa sede, di natura ordinatoria, ma, ai sensi dell'articolo 101, comma 2, c.p.a., è di natura perentoria per la

proposizione di domande o eccezioni rimaste assorbite o non prese in esame durante il giudizio di primo grado.

Con la proposizione dell'appello, non vi è sospensione dell'esecutività della sentenza: tale istituto, è previsto, ai sensi dell'articolo 98 c.p.a., a seguito di un'istanza di parte contenuta in appello o in altro atto notificato alle parti, e di una attenta valutazione dei motivi proposti da parte del Consiglio di Stato stesso.

L'appello nel processo amministrativo ha natura rinnovatoria: il Consiglio di Stato, se accoglie l'appello, esprime un nuovo giudizio sulla medesima questione.

Su tale peculiarità, è stato autorevolmente inserita l'annoverabilità dell'appello tra i rimedi di tipo rinnovatorio perchè “la cura

dell'anomalia postula la sostituzione e non la mera eliminazione dell'atto”39

39 M. NIGRO, L'appello nel processo amministrativo, Milano , 1960, 123.

Il giudizio di appello si caratterizza, inoltre, per il divieto di reformatio in peius: il Consiglio di Stato può soltanto, infatti, riformare in senso positivo il capo della sentenza impugnato.

“La riemersione del materiale cognitorio di primo grado, tipica dell'effetto devolutivo, potrebbe, infatti, produrre come conseguenza paradossale quella di determinare un'estensione della cognizione del giudizio anche a questioni diverse rispetto a quelle per le quali l'appellante avesse espresso ragioni di censura e in danno della posizione dell'appellante.

Il divieto di reformatio in peius, quindi , preclude una modifica della sentenza gravata nel senso più sfavorevole per chi agisce e costituisce un limite all'operatività dell'effetto devolutivo.”40

In seguito all'udienza conclusiva, il giudice in appello può decidere per l'accoglimento o il rigetto dell'istanza del ricorrente.

Il rigetto dell'istanza del ricorrente comporta la definitiva conferma della sentenza di primo grado.

Diverso è il caso di accoglimento del ricorso della parte soccombente in primo grado: l'accoglimento può accompagnarsi o meno al rinvio al giudice di primo grado.

L'articolo 105 c.p.a., prevede alcune ipotesi di annullamento della sentenza appellata da parte del Consiglio di Stato, con rinvio degli atti

equiparabile ad un vero e proprio processo, essendo una mera prosecuzione di quel che è già stato esaminato.

40 MICHELE CORRADINO, SAVERIO STICCHI DAMIANI, Il processo amministrativo, Giappichelli Editore, 2014, cit. pp. 391-392.

al giudice di primo grado.

“Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado

soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio.

Nei giudizi di appello contro i provvedimenti dei tribunali amministrativi regionali che hanno declinato la giurisdizione o la competenza si segue il procedimento in camera di consiglio, di cui all’articolo 87, comma 3.

In ogni caso in cui il Consiglio di Stato annulla la sentenza o l’ordinanza con rinvio della causa al giudice di primo grado, si applica l’articolo 8, comma 2, delle norme di attuazione.”41

Su questo principio, si sono contrapposte due divergenti tendenze. La prima si fonda su opinioni che accolgono la possibilità di ampliare il campo di applicazione dell'annullamento con rinvio al giudice di primo grado, come garanzia della realizzazione del doppio grado di giudizio, mentre la seconda tendenza, contrasta la prima nella volontà di restringere il campo di applicazione dell'annullamento con rinvio, per esigenze di risparmio e celerità del giudizio stesso assunto direttamente dal Consiglio di Stato.

Come abbiamo visto, citando l'articolo 105 c.p.a., il Codice stesso aderisce alla seconda tendenza.

Ne consegue che i casi di annullamento con rinvio sono tassativamente disciplinate, come eccezione derogatoria rispetto all'articolo 105 c.p.a., ipotesi previste nei capoversi dell'art 35 della legge Tar.

Le ipotesi sono due, tra cui il difetto di procedura, una categoria che include altre sottocategorie, le quali sono ritenute dalla Giurisprudenza come macchine ruotanti intorno al medesimo perno, dato dalla lesione del diritto alla difesa.

Si incorre in tale anomalia, in presenza di situazioni quali l'omissione nella comunicazione della fissazione dell'udienza, o quando sia stato assunto il ricorso in decisione successivamente alla trattazione di un'istanza cautelare, con espressa volontà della controparte di volersi avvalere di ricorso incidentale o di proposizione di motivi aggiunti. L'altra ipotesi di annullamento con rinvio si ha in caso di vizio di forma, che si estende a tutte le ipotesi in cui la sentenza risulti nulla. Visto l'uso “palesemente improprio” del termine nullità nello stesso Codice, dal momento che “qualsiasi vizio processuale nel giudizio di

primo grado determina tecnicamente la nullità della sentenza, mentre la rimessione al giudice di primo grado va disposta solo in casi particolari.

È stato perciò proposto di fare riferimento all'ipotesi più grave di nullità contemplata dall'art. 161,2° comma, c.p.c., e spesso designata

come ipotesi di 'inesistenza' giuridica della sentenza, come d'altronde suggerisce l'analoga disposizione del processo civile (art. 345, 1° comma, c.p.c.).”42

Tuttavia, a entrambi i casi di annullamento con rinvio, specificamente in presenza di vizio di forma o del difetto di procedura, va inserita l'erronea declaratoria di incompetenza da parte del giudice di primo grado.