Le teorie economiche sui brevetti

La perdita di ricchezza, documentata dagli studi empirici sul fenomeno dell’hold-up strategico, con particolare riferimento al ruolo delle NPEs, costituisce una degenerazione patologica del sistema dei brevetti che, da meccanismo premiale di promozione dell’innovazione, sono declinati a strumento estorsivo in danno dei concorrenti e dei consumatori finali.

Si è visto nel primo capitolo che gli IPRs sono assimilabili a situazioni di monopolio legale, gli effetti distorsivi della concorrenza dei quali possono essere sia difesi che criticati, sotto il profilo economico, in termini di costi-benefici ed in base alla funzione che viene riconosciuta ad essi per la crescita dell’innovazione e del sistema economico nel complesso: in questi termini dovranno quindi essere

ponderati i rimedi e i meccanismi applicabili per contrastare l’utilizzo abusivo dello strumento brevettuale105.

I primi studi in merito alla funzione specifica del sistema brevettuale si sono incentrati sulla facilitazione degli scambi sul mercato del prodotto che incorpora la privativa; nel 1962, Kenneth Arrow pubblicò un articolo in cui spostava l’attenzione dal mercato del prodotto al mercato dell’informazione, concependo i brevetti quali meccanismi per incoraggiare il disvelamento di informazioni106. Arrow aveva riconosciuto per primo che i diritti di proprietà industriale occupavano un mercato intangibile, separato e collegato a quello dei beni che li incorporavano ed assolvevano ad una funzione transattiva, incoraggiando e persino rendendo possibile l’integrazione delle informazioni parziali, prodotte da imprese indipendenti nei diversi settori dell’economia.

Studi successivi, ad opera di Merges, Nelson e Scotchmer si concentrarono sull’ampiezza dell’ambito di protezione delle privative e sull’economia delle innovazioni sequenziali, quelle che si basano su invenzioni altrui già esistenti107. Più recentemente, gli studi di Heller e Eisenberg, hanno definito “tragedy of anticommons” quella che affligge le transazioni che hanno ad oggetto diritti di privativa: l’idea alla base di questa riflessione è quella per cui garantire troppe privative di scarsa ampiezza si presti ad utilizzi opportunistici e possa finire per precludere l’efficiente sfruttamento delle risorse economiche, nella misura in cui l’accesso ad un bene è precluso da troppi diritti di esclusione, risultando, infine, sottoutilizzato108.

105 Gli effetti positivi della protezione brevettuale dovrebbero, pertanto, essere superiori a quelli nocivi per la concorrenza per giustificare quello che Thomas Jefferson ha definito “the embarassment of a state-backed

monopoly”. Si veda, XIII Writings of Thomas Jefferson 335, 1903.

106 K.J.ARROW, Economic Welfare and the Allocation of Resources to Invention, in The Rate and Direction of the Inventive

Activities, ristampato in Essays in the Theory of Risk-Bearing, 1974.

107 R.P.MERGES,R.R.NELSON, On the Complex Economics of Patent Scope, in 90 Colum. L. Rev. 839, 888-93, 1990; S.SCOTCHMER, Standing on the Shoulders of Giants: Cumulative Research and the Patent Law, in 5. J. Econ. Persp. 29 (1991).

108 M.A.HELLER, the Boundaries of Property, in 108 Yale L. J. 1163 (1999); M.A.HELLER E R.S.EISENBERG, Can

Gli studi di Heller e Eisenberg, che presentano numerosi spunti idonei ad essere applicati anche alla situazione attuale, rappresentano un punto di distacco non solo rispetto alle precedenti teorie in materia di IPRs, ma anche con riferimento alla visione tradizionale del diritto di proprietà: l’enfasi sui costi transattivi cui sono assoggettate le invenzioni rappresenta non solo un tentativo di allineare gli IPRs con le caratteristiche del mondo degli scambi commerciali, ma anche di proporre una nuova visione economica della proprietà, con particolare riguardo ai poteri del titolare di una privativa successivi al riconoscimento della stessa da parte dello Stato.

Gli studi economici sul diritto di proprietà non avevano all’epoca ancora approfondito il tema degli scambi tra molteplici titolari di un bene: Ronald Coase e Harold Demsetz si erano occupati primariamente del riconoscimento e del sorgere del diritto di proprietà, inteso come rimedio preferibile nei casi in cui le azioni personali abbiano ricadute sul benessere di altri individui109.

Il rischio di fallimenti del mercato, o di tragedy of anticommons, è determinato, nel pensiero di Heller, dalla circostanza che una parte debba assemblare una molteplicità di diritti dai soggetti più disparati per portare avanti un progetto di natura economica: questa situazione si presta a fenomeni di hold-up e di fallimenti delle negoziazioni, come già evidenziato dalla letteratura economica110.

Da ultimo, lo studio condotto da Merges in epoca più recente propone una visione più ottimistica, ove, per evitare i fallimenti del mercato, i titolari di diritti di proprietà multipli, cooperano dando vita ad organizzazioni collettive tese ad abbattere i costi transattivi; un esempio molto recente di queste forme di organizzazione collettiva è quello dei patent-pools, che mettono a disposizione di

Heller sostiene che un rimedio all’eccessiva frammentazione dei titoli di privativa può individuarsi nel rafforzamento del ruolo attribuito al requisito dell’utilità previsto per la concessione dei brevetti.

109 Il riferimenti sono ai lavori di R.COASE, The Problem of Social Cost, in 3 J. L. & Econ., 1, 1960 e di H. DEMSETZ, Toward a Theory of Property Rights, in 57 Am. Econ. Rev. 347, 1967.

110 Si veda G.CALABRESI E A.D.MELAMED, Property Rules, Liability Rules and Inalienability: one View of the

tutti i partecipanti i brevetti conferiti all’organizzazione e concedono licenze a condizioni standard a soggetti esterni al pool, occupandosi anche di ripartire le royalties tra i membri del pool a condizioni economiche prestabilite111.

In questo modo, i titolari di privative prevengono i fallimenti del mercato e preservano intatti gli incentivi che loro derivano dallo sfruttamento dei brevetti, trasformando i propri diritti in pacchetti di licenze, creando un’istituzione deputata ad abbassare il costo transattivo medio e a rendere gli scambi tra licenziante e licenziatario attraenti per entrambi e prevendendo il rischio di comportamenti opportunistici tramite la creazione di una relazione contrattuale di lungo periodo112.

Alla luce del percorso evolutivo compiuto dagli studi in materia di brevetti sopra illustrati, l’utilizzo della cooperazione dinamica inter privatos appare, ad oggi, essere lo strumento più adatto per la composizione di interessi economici contrastanti e per evitare che la protezione brevettuale sia utilizzata per scopi ulteriori rispetto a quelli necessari per la promozione del progresso tecnico113.

111 R.P.MERGES, Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations, in 84

Cal. L. Rev. 1293, 1996. Per un approfondimento sul fallimento del mercato dei brevetti, si veda, A. B.

JAFFE e J. LERNER, Innovation and its Discontents: how our broken Patent System is endangering Innovation and Progress

and what to do about it, in Innovation Policy and Economy, vol. 6, The MIT Press, 2006.

112 In altre parole, l’uniformità delle condizioni nelle transazioni abbassano il costo delle stesse per gli utilizzatori; allo stesso tempo, le regole interne del pool per dividere le royalties tra gli aderenti risparmiano elevati costi transattivi tra i titolari delle privative. In risposta ad elevati costi transattivi, i titoli di proprietà industriale consentono la creazione di un liability rule-like regime basato su di una determinazione privata, benchè collettiva, del valore dei brevetti. R.P.MERGES, Institutions for Intellectual Property Transactions: the Case

of Patent Pools, in M. A. CARRIER, Intellectual Property and Competition, Cap. 10, 2011, Edward Elgar Publishing. Si veda anche J.SCOTT MILLER, Standard Setting, Patents and Access Lock-In: RAND Licensing and the Theory of

the Firm, in Indiana Law Review, Vol. 40, 2006.

113 In questo ambito l’antitrust enforcement dei governi rappresenta una minaccia per la sopravvivenza di un

patent pool sotto un triplice profilo: per prima cosa il controllo pubblico viene esercitato tramite restrizioni

poste alle regole organizzative del pool, in secondo luogo, la minaccia di un’azione di private enfocement da parte di un licenziatario o di un aspirante tale potrebbe comportare una diminuzione nella distribuzione delle royalties e, da ultimo, minarne la stabilità del pool. L’assoggettabilità dei patent pools al sindacato antitrust delle istituzioni è dovuta primariamente al timore che dietro ad organizzazione istituzionalmente create per favorire l’incontro tra licenzianti e licenziatari si celino, invece dei cartelli. Se appare doverosa in presenza di accordi anticoncorrenziali, l’enforcement antitrust potrebbe presentare altrettanti esiti negativi sotto il profilo dell’overdeterrence e colpire organizzazioni che hanno il solo scopo di creare un mercato per le privative industriali, contribuendo in tal modo al fallimento del mercato, nei termini sopra riportati. In questi termini, la Commissione Europea, in sede di approvazione del patent pool per lo standard 3G ha

In questo senso, alcuni Autori hanno suggerito che per trarre il massimo beneficio dall’inserimento di liability rules nel mercato dei brevetti, potrebbe essere ragionevole per i governi contribuire e partecipare alla formazione dei patent pools, similmente a quanto già accaduto in Europa con riferimento ai brevetti per i CD-Rom e monitorare, in tal modo, la convergenza degli interessi privati verso scopi benefici per l’intero sistema economico114.

In conclusione, da quanto esposto nei capitoli precedenti, appare dunque evidente che i brevetti assolvano al compito di fornire incentivi per l’attività innovativa.

Tuttavia, in determinate circostanze possono fornire al titolare della privativa un potere eccessivo, in grado di impedire o minacciare di impedire la commercializzazione di un prodotto integrato sulla base dell’implementazione della privativa per la realizzazione di una sua componente (hold-up).

Tale potere, unitamente ai comportamenti opportunistici praticati da alcuni soggetti di mercato (NPEs), specialmente nel settore della telefonia mobile, crea un serio pregiudizio allo sviluppo del settore IT, ai consumatori finali in generale ed alle organizzazioni di selezione degli standard (SSOs), in particolare, come sarà maggiormente approfondito nel terzo capitolo115.

Alla luce di quanto finora rilevato, appare opportuno valutare le possibilità e le soluzioni praticabili per re-allineare il sistema degli incentivi all’innovazione in modo da porre in relazione il valore che un titolare può estrarre dallo

precisato come:“clearance under the antritust rules requires that each licensing agreement is limited to essential patents only,

that the agreements do not foreclose competition in related or downstream markets, licensing should be carried out under non-discriminatory terms and competitively sensitive information is not exchanged. Furthermore, 3G manufacturers should not be forced to pay for patent rights other than those that they really need. Finally, the licensing arrangements should not discourage further R&D and innovation in the mobile communications sector.”, si veda Press Release, European Commission, Antitrust Clearance for Licensing of Patents of Third Generation Mobile Services (12 Novembre 2012).

114 L’approccio liberale e partecipativo è sostenuto da D.TEECE, Information Sharing, Innovation and Antitrust, in

Haas School of Business, U.C. Berkeley, working paper, 1993.

115 Per un approccio propositivo si veda M.LEMLEY, Ten Things to do About Patent Holdup of Standards (And One

sfruttamento della privativa con il contributo che tale brevetto fornisce all’innovazione tecnologica.

Nel capitolo che segue, l’analisi si concentrerà sull’efficacia dello strumento antitrust in relazione alle problematiche sopra evidenziate.

C a p i t o l o 3

IMPLICAZIONI ANTITRUST