In un’ottica collaborativa con gli organi della procedura (Tribunale e commissario se nominato) il Collegio sindacale, nell’espletamento della sua tradizionale funzione di vigilanza ex art. 2403 c.c., deve monitorare l’attività della società con riguardo agli obblighi informativi che la legge pone a carico della società (art. 161, co. 8, l.f.).
Norma 11.7. Vigilanza del Collegio sindacale in caso di concordato preventivo
Principi
Nel caso in cui la società decida di proporre un concordato preventivo, il Collegio sindacale vigila che il professionista incaricato dal debitore di attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano sia in possesso dei requisiti di professionalità e di indipendenza previsti dalla legge.
Il Collegio sindacale verifica altresì che il contenuto formale dell’attestazione del professionista incaricato sia conforme a quanto richiesto dalla legge.
164 In caso di ammissione alla procedura di concordato preventivo e anche successivamente alla omologazione, il Collegio sindacale continua a svolgere le funzioni ad esso attribuite dalla legge.
Riferimenti
Artt. 28, co. 1, lett. a) e lett. b), 67, 152, 160, 161, 163, 163-bis, 167 e 185 l.f.; art. 2403 c.c.
Criteri applicativi
Qualora la società decida di proporre ricorso per essere ammessa alla procedura di concordato preventivo, il Collegio sindacale, pur non essendo tenuto a esprimersi sul merito dello stesso, vigila sul corretto adempimento del piano di concordato. A tal fine, il Collegio sindacale prende conoscenza della proposta di concordato preventivo ed è altresì informato del contenuto delle offerte concorrenti, eventualmente declinate nel piano, ai sensi dell’art. 163-bis, l.f., ed effettuate da soggetti già individuati, ed aventi ad oggetto il trasferimento dell’azienda o di un suo ramo o di specifici beni.
Il Collegio sindacale è chiamato ad accertare la sussistenza dei previsti requisiti di professionalità e indipendenza in capo al soggetto incaricato di attestare sia la veridicità dei dati aziendali sia la fattibilità del piano di concordato.
Il Collegio sindacale verifica, inoltre, che l’attestazione presenti i contenuti formali fissati dalla legge, anche con riferimento alle previsioni di cui all’art. 180, co. 4, l.f., in ordine al soddisfacimento dei crediti vantati dall’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie che non abbiano votato il concordato16.
Il collegio, inoltre, verifica che l’attestazione, al ricorrere delle condizioni di legge e in presenza di proposte concorrenti presentate da uno o più creditori, presenti i contenuti formali fissati dalla legge, considerato che, ai sensi dell’art. 163, co. 5, l.f., le proposte concorrenti non sono ammissibili se il professionista abbia attestato che la proposta di concordato presentata dalla società assicuri il pagamento di almeno il quaranta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari.
Nel caso in cui siano apportate modifiche sostanziali ad un piano già attestato, è opportuno che il Collegio sindacale sia previamente informato dei nuovi contenuti; di talché esso vigila che un professionista in
16 Ai sensi dell’art. 180, co. 4, l.f., come modificato dall’art. 3 del d.l. 7 ottobre 2020, n. 125, convertito con modificazioni dalla legge 27 novembre 2020, n. 248, “ Il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di voto da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l’adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di cui all’articolo 177 e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”. La modifica è entrata in vigore il 4 dicembre 2020.
165 possesso dei requisiti fissati dalla legge sia incaricato di redigere una relazione che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano alla luce dei nuovi contenuti.
Durante l’esecuzione del concordato preventivo, il Collegio sindacale nelle sue funzioni e prosegue nella propria attività di vigilanza.
In presenza di concordato liquidatorio, il collegio vigila sul rispetto delle condizioni praticate in conformità agli obiettivi fissati nel piano e attestati dal professionista nella sua relazione.
Commento
In occasione della presentazione di una domanda di concordato preventivo ex art. 160 l.f, al Collegio sindacale compete esclusivamente un controllo in ordine alla sussistenza dei requisiti di professionalità e di indipendenza dell’attestatore e non anche la verifica della veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano su cui si basa la domanda di concordato, la valutazione delle quali è demandata esclusivamente al professionista attestatore.
In conclusione, il Collegio sindacale verifica che questa attestazione presenti i contenuti formali fissati dalla legge e, più precisamente, quando siano state proposte concorrenti da parte di uno o più creditori, rappresentanti almeno il dieci per cento dei crediti, in aggiunta alla proposta della società, che quest’ultima assicuri il pagamento di almeno il quaranta per cento dei creditori chirografari, come impone l’art. 163, co.
5, l.f.
Come è noto, a differenza di quanto accade negli istituti di composizione negoziale della crisi, l’ammissione al concordato preventivo comporta la nomina del commissario giudiziale chiamato a vigilare secondo le regole del diritto fallimentare e nell’interesse dei creditori. Ciononostante, gli organi nominati nella procedura affiancano ma non sostituiscono gli organi societari che, al contempo, conservano le loro prerogative e continuano a svolgere le tradizionali funzioni attribuite dalla legge: l’organo amministrativo, sotto la vigilanza del commissario giudiziale, continua a gestire la società e dà attuazione al piano di concordato; il Collegio sindacale resta investito delle sue tradizionali funzioni di vigilanza che continua a svolgere regolarmente secondo le regole del diritto societario nell’interesse dei soci e della società ai sensi dell’art. 2403 c.c., dunque continuativamente e ab interno.
La vigilanza del Collegio sindacale non si sovrappone a quella svolta da parte degli organi della procedura.
Conseguentemente, il Collegio sindacale e i singoli sindaci possono esercitare i poteri-doveri ispettivi e di intervento ad essi attribuiti dalla legge (ad esempio, partecipazione alle riunioni degli organi sociali, atti di
166 ispezione e controllo, convocazione dell’assemblea), nonché redigere annualmente la relazione di cui all’art.
2429 c.c.
Con gli organi della procedura verrà instaurato un rapporto improntato alla reciproca collaborazione. In quest’ottica, il Collegio sindacale dovrebbe informare il commissario giudiziale dell’irregolarità eventualmente riscontrate nel corso dell’attività di vigilanza. Ciò anche al fine di consentire al commissario giudiziale la tempestiva informazione al Tribunale ai sensi degli artt. 173 e 185 l.f.
Nel caso in cui siano apportate modifiche sostanziali ad una proposta o ad un piano già attestato, e in virtù del dovere informativo imposto agli amministratori ex art. 2381 c.c., il Collegio sindacale dovrà essere previamente informato dei nuovi contenuti e, dovrà verificare che un’ulteriore attestazione venga redatta da un professionista in possesso dei prescritti requisiti di professionalità ed indipendenza come attualmente impone l’art. 161, co. 3, l.f.
Il Collegio sindacale, pertanto, deve essere informato anche delle eventuali offerte concorrenti previste nel piano ai sensi dell’art. 163-bis l.f. Per espressa previsione di legge, infatti, la società proponente deve modificare la proposta ai creditori e il piano in conformità all’esito del procedimento competitivo aperto dal Tribunale.
Con riferimento all’ipotesi di concordato con cessio bonorum, il Collegio sindacale, non vantando poteri di vigilanza sull’esecuzione del concordato, non ha alcuna facoltà di verificare l’operato del liquidatore giudiziale: tale funzione di controllo compete esclusivamente al Tribunale e al commissario giudiziale.
Va precisato che anche al verificarsi di questa ipotesi, e vieppiù nei casi di cessione parziale di beni, il Collegio sindacale esercita la funzione di vigilanza sull’adeguatezza degli assetti organizzativi ai fini della realizzazione del piano e della realizzazione delle funzioni che ancora permangono in capo alla società.