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Indice
INTRODUZIONE………..…....4
CAPITOLO I: La pirateria dei supporti fonografici
1. Premessa………...……92. L’ambito della tutela………..……13
3. Le diverse forme di violazione……….….. 15
3.1. La riproduzione non autorizzata………16
3.2. La contraffazione……….16
3.3. Il noleggio……….….17
3.4. Il bootleg……….. 17
3.5. Le nuove forme di pirateria………. 18
4. Le tecniche che consentono di monitorare le copie non autorizzate………20
5. Principi internazionali di regolazione della materia…21 5.1. Il principio di reciprocità………21
5.2. Il principio di solidarietà………23
6. La federazione internazionale dell’industria fonografica e le società di gestione collettiva del diritto d’autore…24 CAPITOLO II: La tutela internazionale dell’autore dell’opera e del produttore di fonogrammi 1. Premessa……….33
2. La Convenzione di Berna del 1886……….…34
2.1. La costituzione di un’unione tra gli Stati contraenti………...35
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2.3. I criteri di collegamento………40
2.4 Il principio del trattamento nazionale……….46
2.5 I singoli diritti garantiti agli autori: 2.5.1 Il diritto alla riproduzione………47
2.5.2 Il diritto all’esecuzione e rappresentazione in pubblico.50 2.5.3 Il diritto di registrazione di opere musicali………..54
3. Dalla Convenzione di Berna alla Convenzione di Roma del 1961………59
3.1. Lo scopo della Convenzione di Roma………60
3.2. I soggetti tutelati dalla Convenzione e le definizioni contenute nella stessa……….61
3.3. La tutela dei diritti connessi……….66
3.4. L’equa remunerazione……….68
3.5. La durata dei diritti……….71
4. Un’ulteriore garanzia: il trattato WPPT (WIPO Performances and Phonograms Treaty)……….73
4.1. Il contenuto del trattato WPPT: i beneficiari della disciplina……….74
4.2. I diritti morali e patrimoniali……….75
4.3. Un’altra categoria di beneficiari: i produttori di fonogrammi……….77
4.4. Il three-step test………78
4.5. Disposizioni specifiche sulla durata della protezione, sugli obblighi di informazione, sugli organi istituiti dal trattato………79
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CAPITOLO III: La tutela dell’autore dell’opera e del produttore di fonogrammi nel diritto dell’Unione europea
1. Premessa………83
2. La durata della tutela………85
2.1. I l diritto alla risoluzione del contratto di cessione dei diritti………88
2.2. La durata della tutela per le opere musicali con più autori………89
3. La Direttiva 2006/115/CE: il diritto di noleggio………90
4. Il principio dell’esaurimento………97
5. La radiodiffusione e la comunicazione al pubblico…………99
6. Il diritto all’equa remunerazione: 6.1. L’equa remunerazione per il noleggio………103
6.2. L’equa remunerazione per la radiodiffusione……104
7. La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea: 7.1. L’interpretazione delle nozioni di pubblico e comunicazione con il pubblico………106
7.2. Il concetto di equo compenso nella giurisprudenza della Corte………109
7.3. L’interpretazione della CGUE………111
CONCLUSIONI………121
BIBLIOGRAFIA………124
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Introduzione
L’analisi che mi accingo ad affrontare all‘interno dell’elaborato che segue, fa riferimento a un argomento che con il tempo ha assunto una rilevanza sempre maggiore: il diritto d’autore. Il legislatore si è spinto ad indagare sulle possibili soluzioni da disporre per garantire la tutela degli artisti, degli interpreti esecutori e dei produttori di fonogrammi, con riferimento alle opere letterarie e artistiche, con tutte le varie categorie che vi si possono far rientrare. L’analisi parte prima di tutto dalla definizione del concetto di diritto d’autore, che nella sua accezione più ampia va a comprendere una serie di ambiti molto diversi tra loro e caratterizzati soprattutto dalla mutevolezza dei concetti medesimi. Tale mutevolezza è dettata dallo scorrere del tempo e porta inevitabilmente con sé innovazioni sempre più sofisticate e nuove problematiche: la pirateria che costituisce il fenomeno dannoso in questo settore e che si evolve continuamente fino a ricomprendere forme nuove e sconosciute di fronte alle quali il legislatore deve garantire un intervento
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celere ed efficacie per poterla combattere. Questo approfondimento cerca di circoscrivere il concetto di diritto d’autore andando ad analizzare uno degli ambiti che vi sono ricompresi, che è quello musicale e quindi la tutela che viene garantita nel panorama internazionale prima ed europeo dopo, agli autori delle opere e ai produttori di fonogrammi. Nel primo capitolo, si delineano le varie forme di pirateria (noleggio abusivo, bootleg, copie contraffatte), individuando appunto il fenomeno come una delle principali problematiche legate al diritto d’autore, che ha spinto alla spasmodica ricerca di una tutela. L’uso illecito delle opere sembra essere direttamente proporzionale all’avanzare del tempo e all’evolversi della società, in quanto internet ha creato un vero mercato parallelo ed illegale che ha spinto a domandarsi quali fossero i mezzi esperibili per garantire una tutela agli autori, interpreti esecutori e ai produttori di fonogrammi. Nei capitoli successivi si affrontano pertanto le soluzioni che sono state ritenute più idonee a risolvere il fenomeno della pirateria, cercando di realizzare una panoramica auspicabilmente completa, evidenziando come il legislatore internazionale sia intervenuto precedentemente rispetto a quello europeo. Dapprima, dunque, la Convenzione di Berna per la
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protezione delle opere letterarie e artistiche del 1886 che ha preso forma in un momento in cui l’avvento delle nuove tecnologie non era particolarmente sentita, ma era comunque già evidente la necessità di garantire la tutela degli artisti. Il diritto d’autore in effetti non appartiene certamente ad un settore nuovo, le opere artistiche hanno infatti ormai radici storiche decisamente datate. Dopo, la Convenzione di Roma del 1961, più recente quindi, ha completato la precedente Convenzione di Berna facendo riferimento questa volta all’artista, interprete o esecutore, produttore di fonogrammi e organismi di radiodiffusione; per arrivare poi al Trattato emesso in seno alla WIPO (World Intellectual Property Organization), cioè il WPPT del 1996 (WIPO Performances and Phonograms Treaty) che tra le fonti internazionali è la più recente e completa e aggiorna la disciplina che era già stata introdotta con la Convenzione di Berna. Nel frattempo però, anche a livello europeo, le istituzioni hanno avvertito la necessità di muoversi alla ricerca di una legislazione da garantire nel settore del diritto d’autore, così come era del resto avvenuto a livello internazionale ed è quello di cui si occupa il terzo capitolo, andando ad analizzare le Direttive che fanno riferimento alla tutela accordata agli artisti e ai
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produttori di fonogrammi nonché ai diritti connessi. Si tratta della Direttive 2006/115/CE, concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto di autore in materia di proprietà intellettuale, alla Direttiva 2006/116/CE, concernente la durata di protezione del diritto d'autore e di alcuni diritti connessi ed infine la Direttiva 29/2001/CE sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione. Si conclude poi prendendo in considerazione alcuni casi concreti che hanno interessato la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che si è interrogata sul significato da attribuire ad alcuni dei concetti espressi all’interno delle Direttive, ai fini di una migliore definizione e circoscrizione dei fenomeni in questione. L’elaborato tenta di costituire, nel suo insieme, un breve excursus attraverso il quale poter rilevare la complessità di determinate situazioni in un ambito della società in continua evoluzione ed evidenziare un problema per cui si è ritenuto che le singole legislazioni nazionali non assicurassero un livello di tutela effettiva adeguata. L’elaborato non ha la presunzione di risolvere le problematiche legate al settore del diritto d’autore, bensì quella di evidenziare le difficoltà e le molteplici sfaccettature con cui si deve rapportare il
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legislatore. Un problema inesauribile in quanto strettamente collegato con la continua evoluzione della società e della tecnologia con tutto ciò che questo comporta.
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CAPITOLO I
La pirateria dei supporti fonografici
Sommario. 1. Premessa. 2. L’ambito della tutela. 3. Le diverse forme di violazione. 3.1. La riproduzione non autorizzata. 3.2. La contraffazione. 3.3. Il noleggio. 3.4. Il bootleg. 3.5. Le nuove forme di pirateria. 4. Le tecniche che consentono di monitorare le copie non autorizzate. 5. Principi internazionali di regolazione della materia 5.1. Il principio d reciprocità. 5.2. Il principio di solidarietà. 6. La federazione internazionale dell’industria fonografica e le società di gestione collettiva del diritto d’autore.
1. Premessa.
Il diritto d’autore costituisce oggi un ramo del diritto talvolta non particolarmente disciplinato e affrontato, ma che ha acquistato in realtà, soprattutto alla luce delle ultime innovazioni che interessano la nostra società, un’importanza assolutamente rilevante, tanto da sentire la necessità di approntare sempre nuovi strumenti legislativi atti a scongiurare il pericolo di eventuali violazioni che sfociano spesso e molto facilmente nella
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richiederebbe un’analisi molto dettagliata e non semplice; le varie sfaccettature che lo compongono, se prima si potevano limitare alle sole ipotesi in cui si realizzassero copie dei supporti senza alcun tipo di consenso dell’autore dell’opera, si estendono oggi a tutte quelle forme di violazione che avvengono attraverso Internet e che non sempre si realizzano con la produzione di un supporto tangibile, materiale, ma si limitano invece a diffondersi nella rete, virtualmente. Non cambia ovviamente la forma di tutela che si riserva agli autori, artisti e interpreti, i quali, nonostante l’avvento delle nuove tecnologie, godono comunque dei diritti che gli sono riservati a prescindere dal fatto che una determinata opera venga materialmente ad esistenza o che la sua esistenza sia invece legata al web. Quello che comunque spinge sempre maggiormente ad una attenta ricerca dei mezzi da utilizzare per assicurare la tutela degli autori, artisti e interpreti, è legata al fatto che soltanto proteggendo la creatività e garantendo una remunerazione per il lavoro svolto che si può effettivamente consentire all’artista di vivere del proprio operato (economicamente parlando). Solo in questo modo l’arte e la musica nello specifico possono conoscere realmente una evoluzione continua e solo in questo modo si può incentivare lo
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sviluppo di nuove idee e l’affermazione di nuovi artisti. 1 Si aggiunga poi, che la violazione delle norme relative al diritto d’autore, conosce oggi una diffusione particolarmente elevata e una certezza circa la quasi improbabile punibilità del reato (che ricordiamo, in quanto tale, avere delle conseguenze sul piano penale), anche a seguito dell’insolita convinzione che si riscontra in colui che compie la violazione, di ritenere che in realtà vi sia una sorta di giustificazione a questo agire, legata prevalentemente al costo elevato che grava sui supporti fonografici in generale; invocando, in questo modo, un abbassamento dei prezzi per poter porre fine al fenomeno in questione. Se volessimo restringere l’ambito della tutela all’ipotesi dell’opera musicale, dobbiamo in primo luogo individuarne precisamente il significato: nello specifico quando si parla di opera musicale si intende un’opera che consiste in musica e di ogni parola o azione che si intende essere cantata, parlata o eseguita con la musica stessa. Il diritto d’autore assiste l’opera ogniqualvolta venga registrata sia in una forma materiale che in una forma digitale. Una registrazione di un suono è definita come la fissazione dei suoni attraverso la quale questi possono essere riprodotti e ricomprende la registrazione di una
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parte o di un’intera opera letteraria, drammatica o opera musicale indipendentemente dal mezzo attraverso il quale la registrazione è fatta o dal metodo con cui i suoni sono riprodotti o prodotti. In effetti la legislazione relativa alla protezione del diritto d’autore prescinde dal mezzo attraverso il quale avviene la registrazione: ciò che conta è solo che l’opera musicale sia stata registrata come un insieme di dati. E la chiave del diritto d’autore è da individuare nel riconoscimento del potere di autorizzare o negare la possibilità di usare quell’opera.2 Tre sono gli interessi che si ceca di tutelare quando venga effettuata la registrazione del suono: a) quello dell'autore dell’opera; b) quello dell'esecutore dell’opera; c) e quello di colui che ha realizzato la registrazione del suono. Tutti questi soggetti sono pertanto diretti destinatari delle perdite finanziarie legate al verificarsi del fenomeno della pirateria: autori e interpreti perdono i loro diritti d'autore e i produttori non ottengono dei ritorni sui loro investimenti. Nonostante la presa di coscienza del fenomeno e la oggettiva rilevanza delle perdite subite da questi soggetti, la rivoluzione digitale in ambito musicale ha prodotto nuove forme di sfruttamento del mercato illecito, grazie all’utilizzo di supporti
2 HEATHER ROSENBLATT, The impact of new technology on composers and music
publishers: policing the superhighways , in Entertainment Law Review, 1994 PP 2-10
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quali compact disc, nastri audio digitali altre tecnologie che offrono ai consumatori del suono, una versione assolutamente fedele dell’originale dell’opera, con una facilità di fruizione che la rende alla portata di tutti. Purtroppo, è su questo terreno che si sviluppa e prolifera la produzione di massa di copie perfette che alimentano il già citato mercato illecito e costituiscono un irrimediabile danno per gli artisti. Prima della nuova minaccia della pirateria digitale, la comunità internazionale ha riconosciuto la necessità di garantire che le registrazioni sonore fossero soggette ad una forma di tutela: da qui è derivata la realizzazione della Convenzione internazionale per la protezione dei Esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radiodiffusione (Convenzione di Roma) che nasce dalla presa di coscienza che non fosse abbastanza completa la protezione fornita ai produttori di registrazioni sonore dalla Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie.3
2. L’ambito della tutela.
Per prima cosa bisogna dire che ad oggi, lo scopo che si vuole raggiungere attraverso l’introduzione di specifiche discipline volte
3 DAVID EDWARD AGNEW, Reform in the international protection of sound
recordings: upsetting the delicate balance between authors, performers and producers, or pragmatism in the age of digital piracy, in Entertainment Law Review, 1992.
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alla tutela degli artisti e autori, è quello di operare una sorta di bilanciamento fra interessi contrapposti: quelli appunto dei titolari dei diritti e quelli degli utilizzatori. 4 Per raggiungere l’obiettivo, si ritiene debbano essere tenuti di conto alcuni specifici elementi: a) per prima cosa si ritiene che non tutto quello che è reperibile sul web e non tutto quello che facciamo è coperto da copyright. È necessario infatti, affinché la tutela possa effettivamente trovare applicazione, che si possa parlare di “opera”, il cui significato è ricollegabile a una forma intellettuale: si tratta di articoli, libri, musica e tutto quei contenuti che devono necessariamente contenere un certo quantitativo di creatività perché si possano qualificare per essere soggetti alla protezione del copyright. B) in secondo luogo bisogna capire qual è lo scopo della protezione e il modo migliore per farlo è solitamente quello di inserire all’interno delle singole legislazioni, quale uso dell’opera rientri all’interno del novero dei diritti esclusivi. Il termine copyright si collega dunque a tre diritti ben definiti: 1. Il diritto di riproduzione 2. Il diritto di comunicazione e la messa a disposizione al pubblico 3. Il diritto di distribuzione. C) in terzo luogo bisogna far riferimento alle limitazioni e in particolar modo
4 Deve essere garantito un giusto equilibrio tra i diritti e gli interessi delle varie
categorie di titolari nonché tra quelli dei vari titolari e quelli degli utenti dei materiali protetti. Considerando n° 31 Dir 2001/29/CE
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capire se, nonostante determinati diritti rientrino nella classificazione dei diritti esclusivi, vi siano delle limitazioni che ne consentono quindi un uso legittimo. Si pensi ad esempio alle copie private, all’uso di un’opera per fini educativi o ad un utilizzo incidentale delle opere. D) infine i principi: anche se c’è un’opera il cui uso ricade nel diritto esclusivo e non è esentato da una limitazione, questo non implica necessariamente che i titolari possano impedire tale uso.5
3. Le diverse forme di violazione
Il problema che oggi sembra spaventare maggiormente, è quello relativo alla proprietà digitalizzata. Ci si chiede infatti come sia possibile proteggere le opere se la struttura ricettiva può essere infinitamente riprodotta e distribuita in modo istantaneo in tutto il pianeta a nostra insaputa? Come è possibile effettivamente calcolare quanto dovremmo essere pagati per il lavoro che le nostre menti producono? Però non potrebbe essere altrimenti: gli avanzamenti tecnologici sono una parte necessaria e fondamentale della nostra società ed è per questo che la legge negli anni ha cercato di adeguarsi ai cambiamenti che sono inevitabili. Nel settore musicale possiamo pertanto circoscrivere
5 ALEXANDER TSOUTSANIS, Why copyright and linking can tango, in Journal of
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il significato del termine pirateria con riferimento alla riproduzione non autorizzata. Questo reato è a sua volta distinguibile in diverse categorie.
3.1. La riproduzione non autorizzata
Consiste nella duplicazione dell’opera musicale originale senza che pervenga il consenso del titolare dei diritti e soprattutto che questo avvenga a scopo di lucro. Oggetto della riproduzione sono soprattutto musicassette e cd la cui qualità non è assolutamente paragonabile agli originali in quanto decisamente inferiore. Ciò che fa di questa pratica una pratica molto utilizzata è che il prezzo di vendita è decisamente molto basso. La riproduzione non autorizzata più frequente è la masterizzazione dei cd.
3.2. La contraffazione.
Contraffazione: una forma di pirateria molto sofisticata poiché genera a sua volta altri reati nei confronti del consumatore finale come la frode in commercio. Nella contraffazione è rinvenibile un prodotto identico all’originale comprensivo di logo, ologrammi di autenticità e tutto quello che serve per essere spacciato come prodotto originale.
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3.3. Il noleggio
Ricomprende ogni forma di cessione in uso per un periodo limitato di tempo e ai fini del conseguimento di un beneficio economico diretto o indiretto di originali, copie o supporti di opere musicali che sono tutelate da copyright senza l’autorizzazione dei titolari dei diritti.
3.4. Bootleg.
Il termine bootleg si riferisce a una registrazione non autorizzata dall’esecutore o dalla casa discografica di materiale inedito relativo a registrazioni di trasmissioni radio e tv, registrazioni di prove e provini effettuate in sala di incisione e registrazioni di concerti dal vivo di un determinato esecutore. Nell’ambiente discografico è sempre più facile imbattersi sia in ambito nazionale che internazionale in dischi ufficiali che sono stati prodotti e commercializzati sulla base di un contratto delle case discografiche con autori o artisti, ma anche, sempre più di frequente, in dischi non ufficiali. Questo ha portato sempre maggiormente ad interrogarsi sulla necessità, che poi effettivamente ha trovato una sua concretizzazione, di prevedere
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un diritto esclusivo di autorizzare la fissazione delle loro prestazioni artistiche. 6
3.5. Le nuove forme di pirateria
Infine come già abbiamo anticipato, internet ha contribuito a diffondere il fenomeno in maniera rilevante. Le nuove tecnologie danno modo di distribuire e scaricare canzoni in pochi minuti senza avere particolari competenze o attrezzature difficili da usare. Mancano barriere fisiche, si garantisce l’anonimato e i files desiderati sono immediatamente disponibili. 7 Ad oggi, una delle maggiori utilizzazioni che viene fatta di internet, è la ricerca di MP3. Si tratta di un file audio che grazie ad uno speciale algoritmo di compressione, riesce a contenere un intero brano musicale in una quantità molto piccola di byte utilizzati. Grazie alla mole molto ridotta, si ha una incredibile facilità di acquisire e duplicare i file e si consente uno scambio molto veloce attraverso la rete. Quello che rende difficile prevedere una tutela in tal senso, è non solo il fatto che la rete sia molto vasta, ma anche il fatto che questa sia condivisa da cittadini di paesi che hanno una
6 http://web.tiscali.it/liviocollection/LA%20PIRATERIA%20FONOGRAFICA.pdf 7 http://www.fimi.it/up/files/sito_fimi/profiloFPM.pdf
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tutela non sempre omogenea del diritto d’autore. 8 Ad oggi, la International Federation of Phonographic Industries, stima che ci siano circa 1 milione di files illegali in internet e più di 80000 siti web che diffondono musica senza una licenza di copyright e questo comporta un costo per le industrie che è di circa 1 milione di dollari annuali. 9 Legalmente parlando, la tecnologia mp3 ha dato origine a gravi polemiche per quanto riguarda la applicazione del quadro giuridico tradizionale per la distribuzione e il consumo di opere musicali nell’ambiente di internet. Da un lato si sostiene che molti mp3 rinvenibili in siti di distribuzione siano puramente illegali; la musica che viene caricata per un uso illimitato e distribuita dagli intermediari e scaricata dai consumatori che non versano alcun prezzo per l’uso che ne fanno. Si sostiene che il mantenimento di una tecnologia di tipo mp3, possa potenzialmente distruggere l’industria discografica perché sarà inferiore il profitto per tutti i soggetti coinvolti, sostenendo così la pirateria musicale. Dall’altro lato però si trovano musicisti indipendenti che vedono in internet lo strumento attraverso il quale si dà una possibilità di offrire e condividere la musica. Questa modalità promuove quello che si
8 http://web.tiscali.it/liviocollection/LA%20PIRATERIA%20FONOGRAFICA.pdf 9 LUCINDA JONES, An artist's entry into cyberspace: intellectual property on the
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può definire come un sistema digitale più democratico di distribuzione della musica e prende posizione contro un’industria monopolistica e di manipolazione dei prezzi. 10 Nell’ipotesi del download, il consumatore può trasferire il contenuto di un file musicale da un server a un hard disk di un pc o di una memoria. Il consumatore potrà utilizzare la convenzionale linea telefonica, il cavo WIFI o un circuito Wirless. Nel caso dello streaming invece, il consumatore può ricevere e dare avvio al contenuto musicale in tempo reale direttamente da un computer. Non c’è bisogno di una capacità di memoria permanente (quindi non si salva una copia del file nel hard disk del consumatore) ma la conversione in memoria permanente resta comunque una possibilità.11
4. Tecniche di monitoraggio.
La possibilità di verificare le registrazioni sui supporti digitali esiste, sebbene non ci sia alcuna legislazione internazionale in forza della quale si possa assicurare come standard garantito. Una tecnica nota come modulazione dello spettro, utilizzando circuiti integrati, è stata sviluppata negli anni ‘60 come un canale sicuro di trasmissione per le informazioni sensibili dei militari negli Stati Uniti. Il sistema SSM (tecniche di gestione statica dello
10 WILLEM GROSHSEIDE, Is the appropriate EU legal framework in place for music
online?, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2002
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spettro) cripta i dati e trasmette all’interno della banda audio. Si individuano le informazioni che determinano se si possa eseguire una copia del lavoro e non consente di generare le copie multiple. In questo modo si va dunque a prevenire la riproduzione non autorizzata della seconda generazione di copie dell’opera musicale. Le informazioni possono essere inserite nell’opera musicale digitalizzata usando il codice di registrazione
internazionale standard che identifica ogni registrazione alla
quale si ricollega un solo codice internazionale di identificazione.12 È utile per identificare e quantificare l’uso dell’opera attraverso il sistema di consegna elettronica. WIPO ha dato un supporto pieno allo sviluppo e all‘aumento dell’ISCR per consentire un controllo ed un uso lecito delle nuove opere digitali. 13
5. Principi internazionali di regolazione della materia 5.1. Il principio di reciprocità:
Questo principio è stato istituto con una legge del 1709 emanata dal Parlamento inglese, con la quale si offriva la stessa protezione ai residenti stranieri e alle loro opere, così
12 Il codice ISRC (Codice Standard di Registrazione Internazionale) fornisce il modo
per garantire l’unicità dei supporti audio e video musicali, identificandoli a livello internazionale.
13 HEATHER ROSENBLATT, The impact of new technology on composers and music
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come si faceva con i cittadini inglesi. A partire dalla Convenzione di Berna del 1886, le successive convenzioni internazionali concernenti il diritto d’autore sono state costruite su questo principio. L’articolo 5 della Convenzione di Berna impone infatti due obblighi per gli stati membri: il dover trattare gli stranieri con riferimento alle loro opere come cittadini e il dovere di garantire agli stranieri uno standard minimo di protezione previsto dalla propria legislazione nazionale per quanto riguarda la proprietà intellettuale: sono inclusi i diritti morali dell’autore nonché i diritti di utilizzazione. Si è a lungo discusso sulla possibilità che la Convenzione di Berna si applicasse anche alla protezione dei produttori di fonogrammi e pare si sia raggiunto in tempi recenti una sorta di compromesso con l'attuazione del Trattato emesso in seno alla WIPO che è il Wipo Performances and Phonograms Treaty che rappresenta un accordo internazionale indipendente che non è legato alle convenzioni già esistenti. Il WPPT trova il suo fondamento su tre principi: il trattamento nazionale, lo standard diritti minimi e la rinuncia di alcuna formalità. I diritti minimi che vengono garantiti sono il diritto per la riproduzione (art. 11), il diritto di
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distribuzione (Art. 12), il diritto di noleggio (Art. 13) e il diritto di messa a disposizione dei fonogrammi (Art. 14).
5.2. Il principio di solidarietà.
Un secondo principio al quale dobbiamo fare riferimento, si considera come parallelo rispetto a quello di reciprocità. Si fa qui riferimento al principio di solidarietà che si applica su due livelli: la solidarietà tra i titolari dei diritti d'autore e la solidarietà tra le società di gestione collettiva. Tra i titolari di diritti d'autore del principio di solidarietà significa che le società di gestione collettiva trattano tutti coloro che vantano i diritti d’autore più o meno allo stesso modo. Gli oneri sui ricavi sono riscossi non in relazione ai costi, ma in relazione ad un tasso comune che è fissato in circa il 10 per cento. La solidarietà tra le società di gestione collettiva si basa sugli accordi che legano le medesime (i contratti reciproci), affermando che nessuna società può riscuotere sul territorio di una società estera alla quale è affiliata.14
6. La federazione internazionale dell’industria fonografica e le società di gestione collettiva del diritto d’autore.
14JOSEPHINE LIHOLM, GEMA and IFPI,in European Intellectual Property Review,
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La International Federation of Phonographic Industry (IFPI), è un’organizzazione che rappresenta gli interessi dell’industria discografica a livello mondiale. Quello che si propone di fare, è cercare di offrire servizi che consentano di migliorare le leggi relative al diritto d’autore, cercare di combattere il fenomeno della pirateria intervenendo anche ad esempio attraverso la chiusura dei siti che sono ritenuti illegali. Promuove pertanto il valore della musica registrata, pone in essere campagne per difendere i diritti dei produttori e fa in modo che vi sia un’espansione dell’uso commerciale della musica registrata. 15 L’importanza del lavoro che essa svolge è sentito particolarmente in un periodo, quello attuale, in cui la musica è ormai diventata
liquida, viene cioè clonata e diffusa con un click a livello globale.
Parlando invece di società di gestione collettiva del diritto d’autore, ha avuto un seguito importane la decisione sul caso CISAC16 Comp/C2/38.698. La CISAC è un’organizzazione che rappresenta le società di gestione collettiva di diritto d’autore in oltre 100 paesi. I membri forniscono servizi nei loro paesi di stabilimento per la gestione di opere musicali, di intermediazione tra gli autori (e società collettive straniere) e gli utenti
15 http://www.ifpi.org/
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commerciali che svolgono il ruolo di emittenti o di organizzatori di spettacoli dal vivo. La maggior parte delle società di gestione collettiva dell’UE in questo settore, fornisce servizi sulla base di un contratto-tipo CISAC per la gestione transfrontaliera e la concessione di licenze di diritti degli autori di opere musicali, che non è vincolante.17 La Commissione europea ha ritenuto che le società di gestione collettiva dei diritti d’autore e la loro Confederazione (CISAC) abbiano posto in essere una pratica concertata con dei contratti di rappresentanza reciproca. Da questo comportamento però non sono derivate sanzioni né alle società né alla CISAC. Alle società che si occupano della gestione dei diritti musicali è imposto di rimuovere le clausole che sono ritenute lesive e comunicano, di conseguenza, alla Commissione, quali sono le modifiche che vengono apportate e che ne variano il contenuto. Nel momento in cui vengono rivisti gli articoli sottoposti a censura, gli accordi sottoscritti su base bilaterale devono essere inviati nuovamente alla Commissione affinché si provi che effettivamente sia avvenuta l’attuazione delle previsioni. La Decisione della Commissione va a incidere su 1) i rapporti tra società ed associati visti nei loro riflessi sul
17 JOAO PEDRO QUINTAIS, The empire strikes back: CISAC beats Commission in
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tipo di rappresentanza reciproca della CISAC: le violazioni contestate dalla Commissione si collegano però solo alle clausole degli accordi tra società che hanno sede nello spazio economico europeo (SEE) e che riguardano i rapporti con gli associati e con quelli di altra società europea. 2) Le clausole territoriali dei contratti di rappresentanza in quanto applicabili alla comunicazione di opere musicali via internet, via satellite o via cavo. Queste clausole diventano illecite se trovano una realizzazione attraverso una pratica concertata. La decisione non si applica invece agli accordi conclusi con società di gestione non europee. Attraverso gli accordi di rappresentanza, le società di gestione detengono in ciascun paese il repertorio musicale mondiale (virtualmente) e sono apprezzati dalla Commissione poiché costituiscono lo strumento attraverso il quale vengono concesse le licenze onnicomprensive di cui gli utilizzatori hanno bisogno. Il motivo per cui si è giunti a questa decisione, è da ritrovare nel passato quando si è osservato che i primi conflitti vedevano la contrapposizione tra il principio di territorialità del diritto d’autore e la libertà di circolazione delle merci del trattato CE (oggi Trattato TFUE) che impongono che vengano rimossi gli ostacoli posti dalle leggi nazionali. Alcune sentenze della CGUE e
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alcune Direttive hanno assoggettato il diritto esclusivo di
distribuzione a quello che viene definito come esaurimento comunitario,18 dopo la messa in circolazione dell’esemplare con il consenso del titolare. Quindi i beni materiali i cui diritti di proprietà si originano in un paese europeo, possono circolare liberamente in tutto lo spazio economico europeo. Quindi si dà ai titolari dei diritti, la possibilità di esercitare un diritto esclusivo di distribuzione che non può causare la segmentazione del mercato unico. I diritti d’autore diversi dalla distribuzione invece, non sono assoggettati ad esaurimento dopo il primo atto di esercizio: l’utilizzatore ha quindi l’obbligo di ottenere una preventiva autorizzazione dei titolari distintamente per ogni singola utilizzazione. La materia dei diritti d’autore e della loro gestione rientra nella competenza della Direzione Mercato Interno della
Comunità che si occupa in modo molto significativo del processo
di armonizzazione dei medesimi, anche se negli ultimi anni le società di gestione collettiva di tutti i paesi dell’Unione Europea sono state sottoposte anche al vaglio dell’autorità antitrust comunitaria che ha presentato quindi un rapporto contenente addebiti e le procedure di infrazione nei confronti delle società. La Decisione del 16 luglio 2008 della Commissione comunque
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sembra essere influenzata dalla decisione Simulcasting19 della
medesima Commissione Europea dell’8 ottobre 2002 con cui questa concedeva un’attestazione negativa a un contratto quadro concordato in seno all’IFPI. Il contratto quadro regola uniformemente i rapporti bilaterali tra le società di gestione di taluni diritti connessi dei produttori di fonogrammi affiliati all’IFPI. Dopo la realizzazione di modifiche, la commissione ha accordato al testo un’esenzione rispetto agli articoli 81.1. del trattato CE20 e 53.1 dell’accordo SEE21 con valenza fino al 31 dicembre 2004. L’accordo riguarda i contratti di reciproca rappresentanza tra le organizzazioni internazionali dei produttori fonografici in materia di licenze per la trasmissione on line simultanea rispetto alla diffusione di origine (simulcasting). Si tratta di contratti che si definiscono di cooperazione orizzontale e che possono avere le caratteristiche di pratiche concordate tra imprese concorrenti. L’intesa sottoposta alla commissione ha avuto una attestazione negativa dopo che l’IFPI ha modificato
19 Causa COMP/C2/38.014 IFPI Simulcasting, decisione dell'8 ottobre 2002
20 Vieta tutti gli accordi tra imprese e le pratiche concordate “che possano
pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune”.
21 Sono incompatibili con il funzionamento del presente accordo e vietati tutti gli
accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio fra le Parti contraenti e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del territorio cui si applica il presente accordo.
29
quella originaria in modo che il contratto standard tra società europee di gestione dei diritti sui fonogrammi attribuisse a ciascuna la competenza di rilasciare licenze valide per l’intero territorio dello SEE. Il contratto tipo di rappresentanza tra le società collettive prevede che sia praticata da ciascuna organizzazione internazionale la stessa tariffa di compenso per tutti i territori di validità della licenza, la quale è il risultato dalla ponderazione delle tariffe esistenti nei vari stati coinvolti a prescindere dalla nazionalità o dalla sede dell’organismo che opera la ridiffusione in simulcasting.22 La Commissione ha ritenuto che i contratti di reciprocità così concepiti potessero favorire la concorrenza tra le organizzazioni firmatarie nella concessione di licenze multiterritoriali. La decisione Simulcasting si basa su un ragionamento per il quale sotto il profilo economico i diritti d’autore o quelli connessi si possono scomporre in due elementi di natura diversa, la cui somma corrisponde alla tariffa pagata dall’utilizzatore: i diritti consterebbero della remunerazione percepita dai titolari e dei costi amministrativi sostenuti che, nel caso della gestione collettiva, sono trattenuti dalle società di gestione. I contratti di reciproca rappresentanza formano una rete globale che consente a ciascuna società
30
nazionale di rilasciare licenze di utilizzazione virtualmente onnicomprensive e, al tempo stesso, di assicurare una tutela all’estero ai propri associati in termini economicamente sostenibili. In questi contratti, l’espressione national treatment o
principio di assimilazione assume il significato di parità di
condizioni economiche e tariffarie per tutti gli aventi diritto, compresi quelli rappresentati in base ai contratti con le altre società di gestione. Questo sistema consolidato comporta che, indipendentemente dalla fonte d’acquisizione dei diritti, l’amministrazione delle opere è effettuata praticando agli utilizzatori le stesse condizioni, distribuendo i compensi secondo le stesse regole e criteri e trattenendo gli stessi costi agli autori nazionali e a quelli stranieri. In campo musicale l’esercizio del diritto di esecuzione e del diritto di comunicazione al pubblico avviene attraverso l’affidamento ad entità specializzate controllate dagli stessi titolari dei diritti. È proprio attraverso la rete dei contratti di reciproca rappresentanza, che il repertorio musicale mondiale è amministrato dalla società localmente, in un territorio determinato, con l’ovvia conseguenza della semplificazione e di efficienza sia per i titolari dei diritti che per gli utilizzatori.23
31
CAPITOLO II
La tutela internazionale dell’autore dell’opera e del
produttore di fonogrammi
Sommario: 1. Premessa. 2. La Convenzione di Berna del 1886. 2.1
La costituzione di un’unione tra gli Stati contraenti. 2.2 Le opere protette. 2.3. I criteri di collegamento. 2.4. Il principio del trattamento nazionale. 2.5 I singoli diritti garantiti agli autori: 2.5.1 Il diritto alla riproduzione. 2.5.2. Il diritto all’esecuzione e rappresentazione in pubblico. 2.5.3. Il diritto di registrazione di opere musicali. 3. Dalla Convenzione di Berna alla Convenzione di Roma del 1961. 3.1. Lo scopo della Convenzione di Roma. 3.2. I soggetti tutelati dalla Convenzione e le definizioni contenute nella stessa. 3.3. La tutela dei diritti connessi. 3.4. L’equa remunerazione. 3.5. La durata dei diritti. 4. Un’ulteriore garanzia: il trattato WPPT (WIPO Performances and Phonograms Treaty). 4.1. Il contenuto del trattato WPPT: i beneficiari della disciplina. 4.2. I diritti morali e patrimoniali. 4.3. Un’altra categoria di
on line a geometria variabile per la musica in Europa, in Il diritto d’autore rivista trimestrale della società italiana degli editori SIAE, anno ,2009 PP. 230-245
32
beneficiari: i produttori di fonogrammi. 4.4. Il three-step test. 4.5. Disposizioni specifiche sulla durata della protezione, sugli obblighi di informazione, sugli organi istituiti dal trattato
1. Premessa.
Il sempre maggior verificarsi del fenomeno della pirateria dei supporti fonografici, ha fatto in modo che ci si interrogasse sulle possibili soluzioni adottabili per combattere questo crescente fatto e ha portato a molteplici interventi: si sono avuti interventi sia in ambito internazionale e, successivamente, in ambito europeo. In questo capitolo volgeremo lo sguardo alla legislazione internazionale in materia di diritto d’autore e nello specifico con riguardo alla tutela del produttore di fonogrammi e agli autori di opere musicali. È grazie alla Convenzione di Berna per le opere letterarie e artistiche, conclusa il 9 settembre 1886, alla Convenzione di Roma del 1961 e in seguito al trattato emesso in seno all’Organizzazione Mondiale per la Proprietà Intellettuale (OMPI), il WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT), che si è potuto per la prima volta parlare effettivamente di una
tutela internazionale del produttore fonografico.
33
disciplina specifica24 , mancando quindi evidentemente una forma di tutela che garantisse diritti anche oltre i confini di quello che era il proprio ordinamento e una conseguente armonizzazione con le legislazioni di altri paesi. Ma la necessità di una tutela internazionale dei diritti del produttore di fonogrammi si è sentita maggiormente a seguito del costante sviluppo delle tecnologie: i mezzi di comunicazione, sempre più rapidi, hanno fatto in modo che vi fosse un maggiore scambio e una maggiore fruibilità delle opere dell’ingegno. Questo porta spesso ad un uso illecito e al verificarsi di fenomeni come appunto quello della pirateria.
2. La Convenzione di Berna del 1886.
È proprio in questo contesto che si inserisce la risposta che giunge dall’ordinamento internazionale e prende le mosse appunto dalla Convenzione di Berna per le opere letterarie e artistiche, conclusa il 9 settembre 1886. Si tratta di uno tra i più datati tra i trattati internazionali in materia di diritto d’autore25. Ciò che maggiormente caratterizza questa convenzione è
24 Nell’ordinamento italiano la materia è disciplinata con la legge sul diritto
d’autore del 22 aprile 1941 n. 633 “Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio”.
25 Con esso anche la Convenzione di Parigi per la Protezione della Proprietà
34
sicuramente la sua longevità. Benché sia stata elaborata alla fine del 1800 e malgrado le numerose modifiche che essa ha subìto (completata il 4 maggio 1896 a Parigi, revisionata il 13 novembre 1908 con l’Atto di Berlino, successivamente il 20 marzo 1914 con l’Atto addizionale di Berna, il 2 giugno 1928 con l’Atto di Roma, il 26 giugno 1948 a Bruxelles, il 14 luglio 1967 a Stoccolma e infine il 24 luglio 1971 con l’Atto di Parigi. 26) per consentire evidentemente un adattamento ai cambiamenti economici, politici e sociali, ha comunque mantenuto una stabilità e una permanenza che è tuttora visibile nei singoli ordinamenti.27 Il 9 settembre 1886, firmano dunque Belgio, Francia, Germania, Haiti, Italia, Liberia, Regno Unito, Spagna, Svizzera e Tunisia. I paesi firmatari sono stati mossi dalla necessità di garantire che in ogni paese membro, si potesse giungere a prevedere un trattamento egualitario sia per le opere originarie di altri paesi membri che per quelle nazionali28. L’analisi che qui ci accingiamo ad affrontare fa riferimento all’ultima versione della convenzione, modificata a Parigi nel 1971.
26
(http://www.altalex.com/documents/news/2010/03/24/i-profili-internazionali-del-diritto-d-autore)
27 “This Convention shall be submitted to revision with a view to the introduction
of amendments designed to improve the system of the Union”. Berne Convention, article 3.
28 “The countries of the Union, being equally animated by the desire to protect, in
as effective and uniform a manner as possible, the rights of authors in their literary and artistic works (…)”. Berne Convention, Preamble.
35
2.1. La costituzione di un’unione tra gli Stati contraenti.
La disposizione di apertura della Convenzione di Berna stabilisce che gli Stati contraenti si costituiscono in unione29. Questo articolo di apertura è particolarmente significativo in quanto, la costituzione di un’unione, sta a indicare che non si voleva semplicemente negoziare un accordo fra più paesi, la cui durata sarebbe stata chiaramente limitata alla continuativa presenza degli stati nell’accordo medesimo, ma si voleva qui perseguire un obiettivo ulteriore e più significativo: la costituzione di una vera e propria “società” di stati che avrebbe avuto la caratteristica di esistere anche nell’ipotesi in cui si fosse registrato un abbandono da parte di uno o più paesi. Aperta inoltre alla eventuale partecipazione di successivi firmatari, nonché capace, attraverso revisioni periodiche, di adattarsi ai cambiamenti sociali, politici, economici che si propongono con inevitabilmente con il decorrere del tempo. La costituzione di un’unione ha pertanto avuto come effetto quello per cui, per quanto a livello pratico possa permanere la possibilità di prevedere un trattamento più o meno favorevole (sulla base della singola legislazione nazionale)
29 “The countries to which this Convention applies constitute a Union for the
protection of the rights of authors in their literary and artistic works”. Berne Convention, article 1.
36
la convenzione garantisce comunque un livello minimo di protezione (che muta tra l’altro con il mutare delle esigenze dettate dalla società) ed eguaglia il trattamento previsto per le opere nazionali e per quelle che si intende tutelare nel territorio di quel medesimo stato ma che sono provenienti da altro paese dell’unione. Effetto ulteriore è quello di aver creato un’unione da un punto di vista finanziario e amministrativo andando quindi a formare una sola entità: vi è un’assemblea, un comitato esecutivo ed un bilancio.30 L’articolo 1 inoltre, ci fornisce indicazioni più precise circa l’oggetto della convenzione, facendo riferimento alla “protezione dei diritti degli autori nelle loro opere
artistiche e letterarie”, la cui definizione viene fornita poi nel
successivo articolo 2 che è inoltre la stessa disposizione che chiarisce che vengono altresì protette “le traduzioni, gli adattamenti, le riduzioni musicali e le altre trasformazioni di un’opera letteraria o artistica”, pur senza arrecare pregiudizio ai diritti dell’autore dell’opera originale.31 Possiamo dunque affermare che si ha una specificazione rispetto al solo titolo
30 “The Union shall have an Assembly consisting of those countries of the Union
(…)” Berne Convention, article 22. “The Assembly shall have an Executive Committee”. Article 23. “The administrative tasks with respect to the Union shall be performed by the International Bureau” Article 24. “The Union shall have a budget.” Article 25.
31
37
dell’accordo, cioè “convenzione di Berna per la protezione delle
opere letterarie e artistiche”. Questa diversa indicazione è stata
una scelta accuratamente effettuata, in considerazione di difficoltà di traduzione che si erano verificate al momento della stesura del testo. La scelta del termine “opere” infatti, consentiva di sottrarsi a possibili dubbi linguistici legati al diverso significato che assume nelle varie lingue l’espressione diritto d’autore. Quello che gli estensori del testo volevano indicare attraverso il titolo infatti, era l’affermazione di una tutela dell’opera considerata nella sua generalità. Scopo che non sarebbe stato perseguibile se si fosse tradotto il plurale del termine “diritto d’autore” nelle varie lingue. Per chiarire, il francese “droit d’auteur” equivale all’inglese “copyright” e al tedesco “Urheberrecht”: ma questi termini, al plurale, vengono tradotti con “royalities” inteso nel senso di remunerazione dovuta all’autore. Ecco spiegata la scelta linguistica32.
2.2. Le opere protette.
Ma è l’articolo 2, intitolato “opere protette”, che definisce l’oggetto della tutela. Il primo paragrafo si occupa di definire
32 WORLD INTERNATIONAL PROPERTY ORGANIZATION, Guide to the Berne
Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act, 1971), Geneva, 1978. (Pp 8-11)
38
l’espressione “opere artistiche e letterarie”, andando quindi a ricomprendere ogni tipologia di opera riconducibile ai settori letterario, scientifico e artistico33. Un punto importante su cui porre l’attenzione, è la limitazione che si deve fare circa l’individuazione dell’oggetto della tutela: infatti, non si può mai accordare una protezione all’idea in quanto tale. Solo nel momento in cui questa venga effettivamente elaborata ed espressa, allora potrà essere ricompresa nell’oggetto indicato dall’articolo 2 della presente Convenzione.34 Non rileva inoltre, ai fini della garanzia di una tutela, la forma o il modo di espressione dell’opera. Questa può infatti essere resa nota al pubblico sia in forma orale che in forma scritta e non rileva il giudizio di merito o
di valore di un determinato lavoro, il quale viene considerato
come un giudizio puramente soggettivo. Alla medesima conclusione si arriva guardando allo scopo del lavoro: la produzione può essere finalizzata alla soddisfazione di scopi puramente educativi o di tipo utilitaristico o commerciale. Questo non implica alcuna differenza ai fini della protezione che
33 “The expression "literary and artistic works" shall include every production in
the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression”. Article 2
34 Così come indicato nel medesimo articolo 2 attraverso la previsione di un
elenco non tassativo di modalità di espressione dell’idea “(…) books, pamphlets and other writings; lectures, addresses, sermons and other works of the same nature; dramatic or dramatico-musical works; choreographic works and entertainments in dumb show; musical compositions with or without words (…)”
39
si intende accordare. Circoscrivendo la nostra attenzione al solo ambito musicale, è ancora attraverso la lettura dell’articolo 2 che è possibile individuare con maggiore precisione l’oggetto della tutela della Convenzione in questo specifico ambito. Si fa qui riferimento alle composizioni musicali sia con che senza parole35, garantendo a queste ultime la medesima tutela garantita alla sola composizione. Quindi si tratta di una definizione che ricomprende la musica nella sua accezione più ampia: appartenga essa a diversi generi (pop, heavy metal), sia eseguita con uno o più strumenti (sonata, musica da camera) o realizzata per un’orchestra e qualunque sia il suo scopo (trasmissione radio, spot pubblicitari). Ciò che realmente rileva ai fini della tutela, è che l’opera musicale sia fissata in una forma materiale, quando sia la legge nazionale a richiederlo36.
2.3. I criteri di collegamento.
L’articolo 3 ci indica invece le condizioni in presenza delle quali si accorda una tutela. In tal senso, si è avuto un cambiamento molto rilevante a Stoccolma nel 1967, in quanto il previgente atto elaborato a Bruxelles nel 1948, indicava solo il criterio geografico
35 “(…) musical compositions with or without words (…)”
36WORLD INTERNATIONAL PROPERTY ORGANIZATION, Guide to the Berne
Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act, 1971), Geneva, 1978 (P 14, 2.6 [e])
40
(il luogo di pubblicazione dell’opera) quale criterio di collegamento. A Stoccolma, nel 1967, si è aggiunto invece un criterio personale che è quello della nazionalità dell’autore e della sua residenza abituale. Quindi, ad oggi, la convenzione protegge le opere di autori che abbiano la nazionalità in un paese dell’unione o che abbiano la residenza abituale in uno dei paesi medesimi, sia che si tratti di opere pubblicate che di opere non pubblicate ed in qualsiasi luogo siano state pubblicate per la prima volta, sia esso un paese dell’unione o un paese terzo. Cosa si intenda per “opere pubblicate”, lo specifica il paragrafo 3 del presente articolo, il quale afferma espressamente: per "opere pubblicate" si devono intendere le “opere edite col consenso dei
loro autori, qualunque sia il modo di fabbricazione degli esemplari, purché questi, tenuto conto della natura dell'opera, siano messi a disposizione del pubblico in modo tale da soddisfarne i ragionevoli bisogni.” Questa definizione la
dobbiamo alla revisione effettuata nella Conferenza di Stoccolma del 1967, laddove sono state apportate due modifiche importanti: una riguardante il modo in cui un lavoro viene portato all'attenzione del pubblico e l'altra affermando la
41
parlato di copie del lavoro che viene messo a disposizione in quantità sufficiente al pubblico. L'esperienza ha però portato ad affermare che questa disciplina fosse eccessivamente restrittiva. Ad esempio, le pellicole cinematografiche non sono poste in vendita; il pubblico assiste alla loro proiezione senza mai avere effettivamente la cellulosa in possesso. Si è quindi optato per una formula più elastica, cioè quella per cui la disponibilità delle copie deve essere tale da soddisfare le ragionevoli richieste del pubblico. In realtà questa scelta ha talvolta consentito abusi: non è sufficiente mostrare, nella vetrina di una singola libreria, una dozzina di copie di un libro che ha riscosso enorme successo in qualche altro paese al di fuori dell'Unione37. E allora si fa leva sull’espressione "tenuto conto della natura del lavoro"38; lo scopo è quello di porre l’attenzione sulle differenze esistenti tra le opere destinate ad essere acquistate nelle librerie, riviste distribuite agli abbonati e film che, a differenza di documenti commerciali, non sono immesse nella vendita al pubblico. Le copie non devono essere necessariamente vendute: queste potrebbero essere poste nella disponibilità del pubblico essere
37WORLD INTERNATIONAL PROPERTY ORGANIZATION, Guide to the Berne
Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act, 1971), Geneva, 1978, (P 28)
42
per mezzo di affitto o mutuo, o anche attraverso la distribuzione gratuita di copie. Il secondo elemento su cui si deve porre l’attenzione, è la necessità del consenso dell’autore39. Lo scopo di questa previsione è quello di ignorare tutte quelle pubblicazioni che siano state effettuate a seguito di una violazione. Si veda l’esempio di un manoscritto che venga rubato e sia pubblicato senza il consenso dell’autore: non sarebbe corretta la produzione di quegli effetti giuridici che, in linea con quanto affermato nella Convenzione, si andrebbero a produrre proprio a partire dal momento della prima pubblicazione dell’opera medesima, comportando tra l’altro la marcatura del paese di pubblicazione come paese di origine40. Il consenso dell’autore serve dunque qui per fare in modo di non poter considerare pubblicata un’opera le cui copie siano state fatte senza una licenza ottenuta in modo lecito. Nel paragrafo vengono citati nomi di alcuni atti che non costituiscono un’ipotesi di pubblicazione come ad esempio le recitazioni pubbliche, la comunicazione via filo, la trasmissione, l’esposizione di un’opera d’arte, la costruzione di un’opera di architettura. In questi casi
39 “"published works" means works published with the consent of their authors”
Article 3 paragraph 3
40WORLD INTERNATIONAL PROPERTY ORGANIZATION, Guide to the Berne
Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act, 1971), Geneva, 1978 (P 28)
43
specifici infatti, si ha solo una fugace impressione del lavoro realizzato, a differenza della pubblicazione che comporta invece la distribuzione delle cose materiali come libri, dischi o film: la pubblicazione pertanto deve consistere in qualcosa di tangibile. Andando ad analizzare la previsione nello specifico, è possibile individuare i criteri di collegamento che consentono di riconoscere quale sia la legge che deve essere applicata al caso specifico. Si fa dapprima riferimento agli autori che abbiano la nazionalità in uno dei paesi dell’unione, sia quando le loro opere siano state pubblicate che quando invece non siano state pubblicate. Il criterio di collegamento adottato è qui pertanto la
nazionalità dell’autore (un criterio personale). Alla lettera (b), si
fa riferimento invece agli autori che non abbiano la nazionalità in un paese dell’unione ma che abbiano pubblicato le loro opere per la prima volta in uno dei paesi dell’unione medesima o simultaneamente in un in un Paese estraneo all'Unione e in un Paese dell'Unione. Il criterio di collegamento è qui invece il luogo
di prima pubblicazione dell’opera, pertanto un criterio
geografico41. Il paragrafo 2 dell’articolo 3 si intitola “Residenza
41 “Nationality of the Author and Place of Publication of the Work”The protection
of this Convention shall apply to: (a) authors who are nationals of one of the countries of the Union, for their works, whether published or not; (b) authors who are not nationals of one of the countries of the Union, for their works first
44
dell’autore”42. Ecco che si afferma un ulteriore criterio di collegamento che è quello della residenza abituale. Si completa pertanto l’analisi, attraverso una schematizzazione del criterio personale in due sottoinsiemi: la nazionalità e l’abituale residenza. Questa disposizione assimila gli autori che sono cittadini di un paese dell'Unione a quelli che, non essendo cittadini, abbiano comunque la residenza abituale in uno di questi paesi. Si è preferito scegliere questo criterio rispetto a quello del domicilio perché il secondo, costituisce un concetto particolarmente variabile, mutando infatti di paese in paese; mentre il primo consente di porre solo una questione di fatto ai giudici, i quali dovranno valutare solo la misura in cui l'autore ha vissuto in un certo luogo. Dalla lettura di questo paragrafo si può dunque affermare che la Convenzione voglia offrire una tutela anche al caso particolare degli apolidi e rifugiati.43 Infine, per completare l’analisi, il paragrafo 4 dell’articolo 3, definisce il
published in one of those countries, or simultaneously in a country outside the Union and in a country of the Union.” Article 3, paragraph 1
42 “Authors who are not nationals of one of the countries of the Union but who
have their habitual residence in one of them shall, for the purposes of this Convention, be assimilated to nationals of that country”
43 WORLD INTERNATIONAL PROPERTY ORGANIZATION, Guide to the Berne
Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act, 1971), Geneva, 1978 (P 27,3.4)
45
concetto di opera simultanea,44 affermando, secondo una libera
interpretazione risalente all’atto di Bruxelles del 1948, che il termine “simultaneo” dovesse essere inteso come riferito alle pubblicazioni successive alla prima effettuate entro il trentesimo giorno.
2.4 Il principio del trattamento nazionale.
Ma è l’articolo 5 quello che completa il sistema della tutela. Dopo la determinazione dei criteri di collegamento sanciti negli articoli 3 e 4, l’articolo 5 si apre, al paragrafo 1, con il “principio del trattamento nazionale”, laddove si deduce che il trattamento che viene riservato agli stranieri, è lo stesso che viene riservato ai cittadini per quanto riguarda la tutela delle loro opere. Infatti le opere che abbiano un paese di origine45 che è un paese
44 “A work shall be considered as having been published simultaneously in several
countries if it has been published in two or more countries within thirty days of its first publication” Article 3 paragraph 4
45La definizione di “paese di origine” ci viene data dal paragrafo 4 dell’articolo 5
“The country of origin shall be considered to be: (a) in the case of works first published in a country of the Union, that country ; in the case of works published simultaneously in several countries of the Union which grant different terms of protection, the country whose legislation grants the shortest term of protection ; (b) in the case of works published simultaneously in a country outside the Union and in a country of the Union, the latter country ; ' t ) in the case of unpublished works or of works first published in a country outside the Union, without simultaneous publication in a country of the Union, the country of the Union of which the author is a national, provided that : (i) when these are cinematographic works the maker of which has his headquarters or his habitual residence in a country of the Union, the country of origin shall be that country, and (ii) when these are works of architecture erected in a country of the Union or other artistic
46
dell’unione, beneficiano di quella medesima protezione in tutti i paesi facenti parte dell’unione anche quando l’autore non sia un cittadino di quei paesi. Questo ovviamente non deve essere inteso come identità di trattamento in concreto in tutti i paesi membri, perché dobbiamo ricordare che comunque la tutela apportata varia sulla base della legislazione nazionale, ma che la Convenzione garantisce invece un nucleo minimo di tutela. Si giunge ora ad un altro gruppo di articoli particolarmente rilevanti, ossia quelli relativi all’affermazione di una serie di diritti che consentono di garantire una effettiva tutela per l’autore dell’opera.
2.5. I singoli diritti garantiti agli autori:
2.5.1. Il diritto alla riproduzione
All’articolo 9 della presente Convenzione si sancisce il diritto alla
riproduzione dell’opera46 . Qui si statuisce pertanto la possibilità per l’autore di autorizzare la riproduzione della sua opera in ogni modo e forma. Ciò consente di affermare quindi che ci troviamo di fronte ad ipotesi particolarmente ampie ricomprendenti ad
works incorporated in a building or other structure located in a country of the Union, the country of origin shall be that country.
46 “Authors of literary and artistic works protected by this Convention shall have
the exclusive right of authorizing the reproduction of these works, in any manner or form” Article 9
47
esempio il disegno, la litografia, la fotocopia e tutte quelle modalità di riproduzione a mezzo stampa nonché riproduzione attraverso registrazioni magnetiche (dischi, cassette) ed ogni altro tipo di processo conosciuto. 47 Una interpretazione successiva ha consentito inoltre di estendere l’ambito di applicazione anche a tutto l’ambiente digitale.48 Si aggiunga poi, quanto affermato nel paragrafo secondo del presente articolo, cioè la possibilità di prevedere delle eccezioni49 che consentano alle singole legislazioni nazionali di agire affinché venga effettuata la riproduzione delle opere in taluni casi speciali a condizione che la riproduzione non rechi danno allo sfruttamento normale dell'opera e non causi un pregiudizio ingiustificato ai legittimi interessi dell'autore. Partendo dal dato letterale, si è arrivati ad affermare che quanto espresso nella disposizione, dovesse essere letto come la necessaria compresenza di due affermazioni che si vanno a cumulare. Da una parte si parla infatti di sfruttamento normale dell’opera e dall’altra di pregiudizio ingiustificato. Quindi
47WORLD INTERNATIONAL PROPERTY ORGANIZATION, Guide to the Berne
Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act, 1971), Geneva, 1978 (P 54)
48 AMANDA WILSON DENTON, International copyright enforcement: the lasting
value of the 20th century tools, and the tools of the next generation, in Journal of Intellectual Law and Practice, 2015.
49 “It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the
reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author” Article 9 paragraph 2
